《大清新刑律》编纂过程中的立法权之争.PDF

　　 《大清新刑律》 编纂过程中的 立法权之争 陈 新 宇  内容提要：以 《大清新刑律》 的编纂为视角，晚清新政中的立法权之争可分为两个 阶段，第一阶段是修订法律大臣与法部、大理院关于法律起草权之争，第二阶段是 宪政编查馆与资政院关于法律考核权与议决权之争。立法权之争的背后受到法政机 构权力之争和礼法之争双重因素的影响。在权力之争中行政权虽然势大并试图控制 立法权，但双方在一定程度上仍能够自我克制。论争明确了法政新机构的职能与权 限关系，基本维持了晚清预备立宪的秩序，具有积极意义。法政机构的论争可以出 现妥协结果的原因，在于更高权威的存在与法政新机构中关键人员的一身多职。 关键词：立法权　行政权　 《大清新刑律》 引　言 　　在晚清的制度变革中，从立法权的角度看，有两个奏折最为关键。一个是光绪二十八 年二月二十三日 （１９０２年 ４月 １日） 刘坤一、张之洞和袁世凯的 《会保熟悉中西律例人员 沈家本等听候简用折》，〔１〕 一个是光绪三十二年九月十六日 （１９０６年 １１月 ２日） 《庆亲王 奕等奏厘定中央各衙门官制缮单进呈折》。〔２〕 前者提出 “变法皆从改律入手”，使得原已 式微的传统立法职权转变为国家改革的重要权力，后者提出 “立法、行政、司法三权并峙， 各有专属”，立法权正式成为预备立宪国家三权鼎立中的一种法定权力。这种近代立法权转 型的背后折射出制度的变迁和观念的 转 换，体 现 出 西 方 学 理 与 中 国 政 治 之 间 的 复 杂 结 合， 聚焦为中国模式的立法权之争。本文将通过考察中国第一部近代刑法 《大清新刑律》 的编 纂历程，来探讨这场重要的论争。  清华大学法学院副教授，清华大学法学院近代法研究中心主任。 本文是笔者主持的国家社科基金项目 “ 《大清新刑律》 新研究及资料汇编” （１３ＢＦＸ０１５）、中国法学会项目 “近 代中国的法政论争研究” （２０１５Ｄ０１９） 的阶段性成果。 〔１〕 天津图书馆、天津社会科学院历史研究所编：《袁世凯奏议》 上册，天津古籍出版社 １９８７年版，第 ４７５页。 〔２〕 故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》 上册，中华书局 １９７９年版，第 ４６２页以下。 ·１９０· 《大清新刑律》编纂过程中的立法权之争 　　 《大清新刑律》 的编纂历经了晚清新政设立的三个法政机构的参与，分别是修订法律 馆、宪政编查馆和资政院，这种境遇在清末诸多立法之中可谓绝无仅有。新刑律编纂穿行 在这些法政新机构错综复杂的关系之中，这种特殊的关系影响了新刑律的编纂样态，反之 法典编纂工作也对这些新机构的职能与关系产生重要影响。法典编纂与权限之争的密切互 动，以往研究未曾注意。因此，对 《大清新刑律》 编纂的深描，可以动态地展现出立法权 的觉醒和与行政权区分权限的过程，是观察权限之争的最佳视角。 一、《大清新刑律》 的编纂历程与负责机构 　　 （一） 《大清新刑律》 七法案 　　 《大清新刑律》 凡七案，包括被废弃的预备案和重新起草、赓续编纂的六个法案，其 概况用表格展示如下： 序次 时间 负责机构 备注 预备案 光绪三十二年 （１９０６年） 修订法律馆 废弃不用