《2014年司法考试重点学科班理论法-白斌讲义》.doc

语言、规范与价值判断 白斌 【导引案例1】“爱情苹果”的尴尬 【导引案例2】台湾“诽韩案” 一、法的语言依赖性 法律规范必须通过语言（口语、书面语言、肢体语言等）来表达，具有语言的依赖性。但同时，法也受到语言表达力的局限。 1、法文件 【判断】自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件。（ ） 【判断】鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定，高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。高经理起草的《酒后代驾服务规则》， 【判断】《婚姻法》和《关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》均属于规范性法律文件。（ ） 【判断】最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件 【判断】张女穿行马路时遇车祸，致两颗门牙缺失。交警出具的责任认定书认定司机负全责。交警出具的责任认定书是非规范性法律文件，具有法律效力。（ ） （1）非规范性法文件：在特定情况下，针对特定对象发布的一次性适用的具体的法律文件 【概念说明】法的普遍性 法的普遍有效性是指，在国家权力所及范围内，具有普遍的约束力；调整对象具有不特定性和反复适用性。 【一招制敌】_______________________________________。 【判断】我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》，该法规虽仅在该省范围适用，但从效力上看具有普遍性2001年全国人大常委会作出解释：《刑法》第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。该解释的效力具有普遍性 【延伸理解】法的指引作用 指引作用是指法律对本人的行为所具有的引导作用。 【解题秘钥】_______________________________________。 指引作用 个别性指引：一个具体的指示 规范性指引：一般的规则 【判断】《残疾人保障法》第五十条规定：“县级以上人民政府对残疾人搭乘公共交通工具，应当根据实际情况给予便利和优惠。残疾人可以免费携带随身必备的辅助器具。盲人持有效证件免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船等公共交通工具。盲人读物邮件免费寄递。国家鼓励和支持提供电信、广播电视服务的单位对盲人、听力残疾人、言语残疾人给予优惠。”该规定对于有关企业、政府及残疾人均具有指引作用。（ ） 【判断】《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”该条规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用。（ ） 2、法律条文： （1）非规范性条文：不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（术语界定、公布机关和时间、生效日期等）； （2）规范性条文：直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文；但法律规范与法律条文并非一一对应。 ①法律规则 ②法律原则 【判断】《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》第三条规定：“本办法所称畜禽，是指列入依照《中华人民共和国畜牧法》第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。本办法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。” 条款规定属于任意性规则 二、法律规则 （一）逻辑结构 任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成 1、假定条件：法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题； 2、行为模式： （1）可为模式可以如何行为的模式 （2）应为模式应当或必须如何行为的模式 （3）勿为模式禁止或不得如何行为的模式。 可为模式亦可称 3、法律后果：法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分。 （1）合法后果（肯定性的后果）：表现为法律规则对人行为的保护、许可和鼓励； （2）违法后果：（否定性的后果）：表现为法律规则对人们不按照行为模式的要求行为而施加的制裁、不予保护、撤销、停止、要求恢复、补偿等。 （二）规则的分类 1、授权性规则和义务性规则：按照规则的内容规定不同划分 （1）授权性规则：规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的可为模式的规则。 在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则两种： 命令性规则规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则 ②禁止性规则规定人们的消极义务不作为义务，即禁止人们作出一定行为的规则。 （1）确定性规则：内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其