略论非法占有目的.docx

略论“不法占有目的”一．德日学说关于盗窃罪的目的，各国有不同的立法例，大多数国家明文规定盗窃罪必须具有非法占有目的，如德国刑法第242条明文规定，盗窃罪必须“以使自己或第三者违法地占有”为目的。日本刑法则未就非法占有目的作明文规定，但学说通说和判例主流均承认盗窃罪应有非法占有目的作为主观超过要素。1.德国关于非法占有目的的学说虽然德国刑法明文规定不法占有目的，但学说中仍就不法占有目的的客体和不法占有目的的内涵存在争议。不法占有目的的客体主要有物质说和价值说，前者认为被占有的是财物的物质本身，后者认为被占有的是财物的价值，但自帝国裁判所的判例并用两个观点以来，折衷说或者统合说成为通说。关于不法占有目的的内涵，主要区分为消极方面和积极方面，前者是指排除权利人对财物的支配，后者是指对财物确立类似于所有权的支配关系。2.日本关于非法占有目的的学说（1）非法占有目的必要说日本方面，学说通说和判例主流都承认盗窃罪应该具有不法占有目的。就不法占有目的的客体方面，日本讨论的不多，但结论上坚持统合说（团藤重光）。不法占有的目的的含义方面，判例认为是“指排除权利人、与自己的所有物一样根据其经济用法来利用或处分他人之物的意思”。判例的理解可以认为坚持“排除意思”和“利用意思”两方面。“排除意思”是指将自己作为财物的所有人进行支配的目的；”利用意思“是指遵从财物的（经济）用途进行利用的目的。虽然判例就“不法占有目的”坚持“排除意思”和“利用意思”两方面，学说方面还有分歧。“不法占有目的必要说”内部有三个学说，只要“排除意思说”，只要“利用意思说”，“排除意思”和“利用意思”统合说。团藤重光坚持只要“排除意思说”，认为盗窃、诈骗罪的本质是侵犯所有权，所以非法占有目的的内容应是作为所有人进行支配的意思。小野清一郎认为，即使以毁弃·隐匿财物为目的，但暂时完全排除权利人，将其作为自己的所有物来对待时，也认为存在不法占有目的；而使用盗窃如果没有完全排除权利人，不构成盗窃罪。但坚持只要“利用意思说”的前田雅英认为，一时使用他人财物的行为的可罚性，取决于对权利人就财物进行利用的实际侵害程度，并不要求有“作为所有人进行支配的意思”。因此，使用盗窃中尽管是暂时地，如果侵害程度较大或得利程度较大，则原则上成立盗窃罪。大谷实坚持并合说，认为排除意思是主观的违法要素，利用意思是责任要素。财产罪的法益是所有权极其本权，所以作为主观要件，应该具有像所有权那样支配的意思，盗用行为不具有这种意思，所以不构成盗窃罪；虽然盗窃罪和毁弃·隐匿罪对权利人对财物的所有·占有侵害程度相似，但刑法对盗窃罪的法定刑高于毁弃·隐匿罪，是因为基于利用意思夺取财物的责任比基于毁弃·隐匿意思夺取财物的责任更重，所以利用意思具有区分盗窃罪和毁弃·隐匿罪的区分机能。可以看出，尽管“不法占有目的必要说”存在三个分歧，但其坚持不法占有目的必要性的理由是相似的。“排除意思”的必要性在于将没有可罚性的“使用盗窃”排除在盗窃罪的成立范围之外；“利用意思”的必要性在于将毁弃·隐匿行为和盗窃罪相区分，而且说明盗窃罪的法定刑比毁弃·隐匿罪高的原因。（2）非法占有目的不要说但是包括大塚仁、曾根威彦等学者坚持的“不法占有目的不要说”，虽然是少数说，但在理论界影响较大。针对必要说的三个理由，大塚仁一一进行批驳。首先，盗用行为只要其财物的物体和价值都几乎未被夺取，就应该认为其不可罚，因为行为本身不能被认为是可罚的财物窃取行为，或不能说取得了财物的占有。其次，关于盗窃罪于毁弃·隐匿罪的区别，既然以不法领得的意思事实盗窃罪，以毁弃·隐匿的意思实施毁弃·隐匿罪，如何处理行为人以毁弃·隐匿的意思取得了对他人财物的占有却没有事实毁弃·隐匿的行为就成为问题。既然行为人仅仅夺去了财物而没有事实毁弃，只能构成毁弃·隐匿罪未遂不可罚。如果之后进行利用·处分，成立盗窃罪却不存在窃取行为，成立侵占罪又缺乏作为其前提的财物的委托关系，两者都不适合，最终可能导致无法有效保护被害人。再次，之所以对毁弃·隐匿罪规定了比盗窃罪轻的法定刑，大塚认为这不仅仅是因为两罪的主观要件不同，更主要是因为各自的行为形态所具有的法律意义的差异。曾根威彦认为，盗用行为的不可罚性，应根据不存在排除权力者或其危险的客观事实，从客观违法性的见地来提供证据，仅仅通过单纯的意思来决定犯罪成立与否存在问题。盗窃罪的法定刑比毁弃·隐匿罪重的原因在于，盗窃罪中随着对象的占有的转移，利益也转移、行为人取得不正当利益这种客观现实。（3）非法占有目的必要说的缓和化日本学界和司法实践虽然坚持不法占有目的，但是排除意思和利用意思的内容存在缓和化的趋势，排除意思未必永久性排除权利人的意思，利用意思只要不是隐匿或毁坏都承认是利用。判例在具有一时使用后抛弃的意思，或者有返还意思但是利用时间较长，或者一时使用但对财