市场操纵行政法律责任构成要件比较研究.doc

市场操纵行政法律责任构成要件比较研究 中国证监会 ?时间：2007-01-30?来源： 何基报?徐洪涛 深圳证券交易所综合研究所 内容提要 我国市场操纵的立法和执法存在诸多问题：（１）立法和执法中的观念错位。立法者总希望法律将所有的情况都包括进去，希望一部法律能够解决所有的问题，而在执法中，由于过分依照法律而对法律没有包括的新情况则不敢行动。（2）法律规定的可操作性差。新修订证券法只是从技术上对市场操纵条款作了修订，并没有实质性的修改。例如，无市场操纵行为主观要件的规定、无市场操纵行为结果或行为特征的规定、无是否需要价格波动或交易量异常变化的规定、没有明确是否需要主观目的的规定等从执法角度考虑必须明确的因素。（3）行政执法缺位。证监会缺乏对市场操纵严格行政执法的手段和措施，执法既承担了市场监管的职能，又承担了市场发展的职能。事实上造成了执法中人人不愿承担责任、人人可以不承担责任的结果，从而造成执法者没有动力对市场违法行为进行查处的局面，而违法者可以利用这种状况胡作非为。（4）不必要的行政干预和各种威胁。我国查处的操纵行为一般都是比较大的操纵行为，在查处过程中，一般受地方势力和其他行政力量的干预，而执法人员往往也受到各种安全威胁，导致了对市场操纵行政执法的滞后。 除了上述立法和执法环境的原因，从市场操纵行政责任角度考虑，主要存在如下问题，一是缺乏市场操纵行为认定过程中对各种构成要件制定明确标准的实施细则；二是缺乏行政处罚和通过非行政处罚手段预防市场操纵的制度和措施。本报告主要从行政相对人行政责任的角度，研究行政相对人违反市场操纵法律法规的责任、处罚等相关问题。本报告的主要内容如下： （一）从市场操纵的法律渊源看，各国反市场操纵的立法均表现为多层次的法律渊源。多层次的法律渊源主要包括法律、行政法规和规章、判例、国际条约、自律规则、法理和学说。我国市场操纵的法律渊源比较单一，目前主要是证券法。由于市场操纵行为表现的复杂性和多样性，多层次的法律渊源对于市场操纵的认定和处罚是非常必要的。从国际经验看，除了最基础性的法律外，行政部门制定的规章和判例在认定市场操纵方面均起了非常大的作用。 目前我国市场操纵的立法主要是《证券法》，几乎无配套行政规章，并且已有的判例对明确证券法反市场操纵的相关规定几乎没有起到作用。因此，我们应重点强化中国证监会的行政立法，通过证监会的行政规章来细化证券法的相关规定。新《证券法》实施后，修改了原来证券法中关于市场操纵条款规定的不合理之处，但现行的规定仍然过于原则，可操作性差。因此，当务之急是证监会尽快出台市场操纵的行政规章，明确证券法的规定。在条件成熟时，我国可以确立关于市场操纵的判例法规则 （二）从各国市场操纵的定义看，尽管对市场操纵在立法上无明确统一的定义，但各国和地区仍然试图对市场操纵行为进行界定。尽管定义的内涵和外延不是非常严谨，也可能存在争议，但这并不否认市场操纵行为存在一些共同的特征。各国和地区采取了概括、从性质上分类、类型化、判例等方法对具体的操纵行为进行了定义，并且定义时采用的方法一般为描述性方法。 从定义方式上讲，国外一般采取概括性定义和具体列举的方法对市场操纵行为进行定义。尽管无统一定义，但是国外或从性质上定义操纵行为，或从现象上描述操纵行为，或从操纵的危害性上描述操纵行为，给出市场操纵的概括性定义。在一般性的描述后，再列举典型的操纵行为。这既不失禁止操纵条款的确定性，也保证了其适应性。 我国证券法虽然也采用了类型化和描述性定义的方法，但从要素的全面性和严谨性来说，我国对市场操纵行为的规定与国外比较有较大差距。我国《证券法》关于操纵的规定是直接从市场操纵所使用的手段来进行规定的，没有给出市场操纵行为的主观性要素和其他的客观性要素，使市场操纵认定缺乏可操作性。 （三）大陆法系国家的行政处罚，一般是将其作为秩序罚。秩序罚的构成要件为三个：违反法定义务、责任条件和责任能力。责任条件主要是指行为人的主观犯意，即行为人能对其行为有一定的意思决定。责任能力主要是指行为人受行政秩序罚制裁，必须以具有能对自己行为负责的能力为前提。责任能力的判断主要根据行为人的年龄和精神状态。对于违反法定义务的规范性构成，一般又区分主体、客体、主观和客观四个方面。在市场操纵行政责任的构成要件方面，不管是立法上，还是学理上，我国对于行政责任的构成要件还没有明确和清楚的规定，这将直接影响我国行政执法的效率。制定市场操纵行政责任构成要件的相关规则和实施细则是迫切需要的，建议参照大陆法系关于秩序罚构成要件的认识，抓紧制定我国市场操纵行政责任构成要件的相关规定和实施细则。 对于市场操纵的规范性构成，海外成熟市场的法律对是否需要一定造成股价波动、是否一定需要主观目的等构成要件方面都有明确的规定，然而我国证券法没有这方面的任何规定。我国应该