基本权利基本权利的宪法构成及其实证化(下)的应用.doc

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 基本权利的宪法构成及其实证化（下） 　　最早提出与司法审查相类似的思想雏形的是西塞罗，表现为罗马人在成文法中规定保留条款的惯例。保留条款的大意是颁布法律的目的并不是要废除那些神圣不可侵犯的东西即法(jus)。其后在普通法的发展历史中，确立了法官作为正确理性检验者的认识和习惯。柯克爵士认为，“除了法律与认可的特权外，国王没有特权”，而且，这种特权的权威解释者是法官而不是国王。[19]洛克在其自然权利理论中，也曾经提出了应当由什么样的权威机构来确定政府是否超越了其权力界限，即国家的什么机构是自然法的终极保护者的问题。[20]美国在制度设计中吸收了这一思想，确立了权力分立原则。在此过程中，美国法院，尤其是最高法院充当了自然权利的保护人。 　　确立相对独立于政治权力的机构审查法律的进一步认识还在于权利体系中存在着一种不同效力等级层次的规范体系，存在着效力和约束力更高的“高级法”背景。在此体系中，古典基本权利或曰自然权利处于上位，是天赋和内生的;基于主权者的立法机关的法律处于下位，是外在和人为的。后者应服从前者。1798年，美国最高法院法官蔡斯在“考尔德诉布尔案”中曾经指出：“立法权的性质和目的制约着它的行使……立法机关制定一项同社会契约最根本原则相矛盾的法案(我不能把它们说成是法律)不能认为是立法权的正当运用。”[21]哈耶克也指出，早在17世纪，“人们就已经明确地认识到：把立法视作为一种独特的活动实际上预设了一种独立的法律定义，而且如果把立法机关所规定的一切东西都称为法律，那么立法这个术语也就毫无意义了。”[22]“‘不仅要用一般的形式来表达法律，而且还必须把立法机关的活动限定在制定法律范围之内，而不得干涉特定案件的审理工作’”。[23]在此，蔡斯和哈耶克都拒绝不加区分地将立法机关制定的规则一概称之为“法律”。因为在他们眼里，被称之为“法律”的东西是有其特定含义的。在蔡斯看来，只有不违背自然权利思想和内容的法案才是法律，与此相抵触??立法则不是法律;在哈耶克来说，“法律”必须是一项“内部规则”和“正当行为规则”。[24] 　　这种拒绝将不具备正义内容的规则称为“法律”的传统在西方法律思想史中一直存在，突出体现在“法律是发现的而不是创造的”这一主张上。[25]西塞罗认为，“正义也并不等于遵守成文法”，将“文字写成的用来禁止做某些事情和命令别人干某些事情的”一切皆称之为“法”，这只是在口语意义上才成立“。[26] ”许多不配名之为法的、错误并有害的措施在各个民族中仍然不断予以制定“，这些不是真正的法律。真正的法律是”依照自然来区分正确和错误的规则“，而‘其他任何类型的法律不仅不应当看作是法，而且也不应当称之为法’”。[27]这一高级法背景和实质意义的法与制定法之间的区别与认识，正是确立独立机构审查立法的理论基础。因此，基于法律规范的效力等级层次，当不同法律发生抵触之时，“当披着法的外衣的法律与真正的法律相冲突时，又有什么办法来补救呢”?[28]在此情形下，相对独立的机构承担了确立不同法律的效力，将不具备“法”意义的法律排除在实在法体系之外的任务与职责。 　　三。自我表现意义上的公民政治权利 　　自我表现意义上的基本权利主要表现为公民政治权利，是一种参与公共事务的决策与处理之权利，处于国家政治秩序之内，其基本内容为选举权、被选举权、创制权、复决权与罢免权等。如果说古典基本权利是自由价值的法律体现，主张自然权利的“人”是指“每个人都有权拥有个人的”私人“的自治领域，特别是在宗教信仰和财产方面有权在人之精神权利与外表两方面而获得其基本的自我实现和自我满足，”[29则表现意义上的公民政治权利是民主价值的法律体现，其实质是参与与决策，是以自身利益为核心，主张自主意志、注重形式上的自我表达等一系列要素的完整体现。公民参政权与“公民”一词的出现有密切联系。早在古希腊罗马时期，有资格获得公民身份与地位的人首先表现为参与公共事物的决策与处理的权利。这一权利非以自然权利为理论依据，而是一种与社会地位相联系的身份与资格的象征与实际权利。 　　在社会现实层面，公民政治权利出现与大规模扩展与自由资本主义时期国家与社会分离过程中私人权利即古典基本权利的出现过程是双向的，其社会基础是当自律的属于“私人”意义上的市民社会形成的同时，出现了“公”意义上的国家公民。[30]公众因而具有了参与权，参与和影响政府决策，并对公共权力表现的国家权力形成了批判和制约机制。该意义上的“公”民区别于“私”意义上的市民。其权利内容也不相同。这是因为，国家与社会的分离过程同时