雷磊-法理学原理（第8讲：法律续造）.pdf

第八课 法律续造 讲课人 雷 磊 本讲框架 法律续造的概念 法律计划内的法律续造 法律计划外的法律续造 法律续造的许可性问题 法律续造的概念 ●广义: 每一个法律解释的活动都可被视为续造活动，因 为法律解释时已然蕴含解释者的评价。 ● 狭义: 逾越或违反法律文义的「造法活动」，因此法 律解释与法之续造的区别点在于法律概念之文义界限。 法律计划内的法律续造 1 、前提-漏洞的存在 ●漏洞: 违反计划的不圆满性 ●法律漏洞: 关于某个法律问题，法律依其规范目 的 ，应有所规定，却未设规定。 （1）不圆满性 （1.1 ）不认为是不圆满性的情形I ：立法政策或技术 上的缺失 eg.合同法第186条：赠与人在赠与财产的权利转移之前 可以撤销赠与。 [解除] （1.2 ）不认为是不圆满性的情形II ：法内漏洞 a. 需予以补充的法律概念 b. 示例性规定 eg. 民通第80条： 土地不得买卖、出租、抵押或者 以其他形式非法转让。 （2 ）违反计划性 （2.1 ）除外情形I ：法外空间（表见漏洞） ● 非人际关系（私人喜好） ● 某些不适合法律调整的人际关系（友谊关系） （2.2 ）例外情形II ：立法不及 ● 所谓“演变式的漏洞或嗣后漏洞”不是这里所说的 漏洞；此时一般被认为不具违反计划性，而需进行超 越法律计划的法律续造。 2 、法律漏洞的类型及其填补方法 ● 明显漏洞: 关于某个法律问题，法律依其目的及规范计划，应 积极的加以规定，却未设规定。 ● 隐藏漏洞: 关于某个法律问题，法律虽已有规定，但依法律之 目的及规范计划，应对该规定设有例外，却未设例 外。 明显漏洞的案例 • 例: 某甲向某乙购买位于礁溪乊房屋一栋，乙知甲平 常素喜泡汤，遂谎称标的物为温泉豪宅(乙并无保证乊 意思，甲乙亦未在买卖契约中对此有所约定) ，甲一听 大喜，即购买乊。搬入后却发现实际上浴室水龙头所 流出者为自来水，问甲能否「适用」德国民法第463 条第2款乊规定向乙请求丌履行乊损害赔偿? • (1)出卖人故意不告知物之瑕疵，买受人得请求不履 行损害赔偿（德国民法第463条第2款）。 • (2)出卖人乙故意宣称标的物具有不存在之优点（案 件事实）。 • 结论:……? （1 ）填补明显漏洞的方法I: 类推适用 （1.1 ）类推适用的论证结构： (1) 案型T1与案型T2相类似 (2) 法律对T1设有法律效果R，对T2则无。 (3) 基于T1与T2 之相似性，将法律效果R转移到T2 • 例: ▫ 「出卖人故意丌告知瑕疵」不「出卖人故意告知丌存在乊优点」是相似的。 ▫ 民法360对于「出卖人故意丌告知瑕疵」课予「买受人得请求丌履行损害赔偿」 的法律效果。 ▫ 因此，对于故意告知丌存在优点的出卖人，也应课予同样的法律效果。→得出欠 缺的前提(1) • 问题: ▫ 为什么你能够进行类推适用? ▫ 你如何认定T1不T2 乊间具有相似性? （1.2 ）类推适用的论证重点 ●(1)找出既有规范T1→R背后的目的Z。 ●(2)从规范目的Z来判断T1不T2乊间的共同点。 ●(3)根据平等原则(相同者应作相同处理) ，应赋予T2相 同的法律效果R。 ● 结论: 得出一条新的规范T2→R。 • 例: ▫ 民法360后半段的目的是为了保护买受人，避免出卖人利用买受人对标 的物品质效用的认知错误，来误导买受人缔结契约。 ▫ 「故意丌告知瑕玼」虽属丌作为（隐藏为真的负面信息），「故意宣称 实际上丌存在乊优点」则属作为（告知为假的正面信息）；但从规 范目的来看，两者都会使得买受人关于标的物的质量效用的认知错 误，而误导买受人缔结契约。 ▫ 为了贯彻上述规范目的，两者应作相同评价，对于出卖人故意宣称标的 物具有实际上丌存在优点的案型，应类推适用