识别问题_恩斯特_拉贝尔.pdf
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【 学译介】
法
识别问题
*
[] · 贝尔(Ernst Rabel)
德 恩斯特 拉
**
薛 童 译
: ,
译者按 翻译这篇近一个世纪前的论文 意在帮助认识我国法律规定的适用法院地法识别涉外民事
。2010 《 》 8 ,
关系的不足 年颁布的 涉外民事关系法律适用法 第 条规定 涉外民事关系根据法院地法定性
( )。 , , ? “
识别 那么对于本国法没有规定的外国法律现象 比如同性婚姻 应当如何识别呢 法院地法识别
” , 。 , “ ” “
说 的不足 国内学界早有认识 也有文章合理地指出 应当采纳 法院地冲突法识别说 校正 法院地实
”〔1 〕
体法识别说 。 , “ ” “ ” 。
按此理论 冲突法所称的 婚姻 与实体法所称的 婚姻 应属不同规范层面的概念
, 。
冲突法采用的概念由冲突法解释 与国内实体法概念不必然一致 “ ”
法院地冲突法识别说 本是教义学
, 8 ;
上可以有效证成的学说 它一方面遵循第 条规定的依据法院地法识别的实在法规定 另一方面又能克
“ ” , 。 , 〔2 〕 “
服 法院地实体法说 只关注本国实体法 而导致的法律适用上的局限 可惜的是 现有文献 对 法院
” 。 《 》 ,
地法冲突法识别说 的介绍和论证并不充分 拉贝尔这篇 识别问题 虽然发表于近一个世纪前 但他处
。
理的问题与当下我们要处理的问题惊人的一致 抛开我国立法者采用明文规定识别问题的立法技术不
,1930 《 》 《 》 8 , “
谈 年代的德国 民法典施行法 和当下我国 涉外民事关系法律适用法 第 条 都需要突破 法院
” , 。
地实体法识别说 的桎梏 以求更合理地解决识别问题
, ,
拉贝尔认为 冲突规范的调整对象是未经法律调整的生活关系 因此识别的对象并不必然与特定实
( )。 ,
体法律相关联 第一部分 识别的目的是为涉外民事关系确定准用的冲突规范 因此识别就是要解决
( ) , (
冲突规范调整对象 范围 的问题 或者说是对冲突
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