法理学5__法律的概念.pdf

第五章 法律的概念 第一节 法和法律的词源 n 一、古汉语中“法”和“律” 的词源 独角兽 n 东汉许慎撰著的《说文 解字》一书，他指出： “灋，刑也，平之如 水，从水；廌，所以触 不直者去之，从 去。”“法即刑，模即 法，范亦法，型为铸造 器具之法。” n 中国古代“灋” 的几层含义： n 第一，法的含义和刑是通用的。 n 第二，法代表了公平正义的含义 。 n 第三，古代法的含义，带有神明裁判的 意思。 中西法的含义差异的原因 n 梁治平：《法辨》，《中国社会科学》 1986年4期。另可见《法律的文化解释》 一书。 n 西方：古希腊、罗马法律产生于阶级斗 争 n 中国：部落征战 n 二、西方“法”与 正义女神 “法律” 的词源： 剑：制裁 n (一）自然法与实 蒙眼：理智 在法 n 法（自然法）—正 义、权利 n 法律（实在法）— 人定法、国家法 秤：公平 自然法之起源： n 古希腊悲剧《安提 戈捏》，表明了历 史上最早萌生的自 然法观念。 n 从自然 n 到自然法 第二节 法律本质 n 一、现象与本质 n 本质是指事物本身所固有的属性、面貌 和发展的根本性质。事物的本质是隐蔽 的，是通过现象来表现的。感性的直观 不能理解认识，必须透过现象（通过抽 象）认识、掌握本质。 n 法律现象与法律本质 n 二、关于法律本质的主要学说 n （一）法律是什么：伯里克利和阿尔克 比阿底斯的对话 n （二）西方古代的法律本质学说 n 1、神意法说 n 2、自然法说 n （三）近代以后西方法律本质学说 n 1、法律命令说 n 2、人民公意说 n 3、社会控制说 n 4、统治阶级意志说 n 二、法律本质的三个层面 n （一）法律是国家意志的一种表现形式 n （二）法律体现为掌握国家政权的社会 集团的意志，同时也保障社会公共利益。 n （三）法律所体现的意志归根结底根源 于社会物质生活条件 第三节 法律特征 n 一、法律作为一种社会规范的一般特征 n （一）法律的规范性 n 《说文》中：“灋，刑也。”，刑即型字，谓模 型也。“法即刑，模即法，范亦法，型为铸造 器具之法。” n 物治与人治 n 梁启超：法治主义者，其实则物治主义也。 “将一切主观的标准舍去，专恃客观的标准以 ‘一人心’。” n （二）法律的概括性 n 1、法律的概括性即法律的一般性。 n 案例：1912年的英国的波拉德诉特纳案。 n 2 、概括性或一般性也导致法律的僵硬性或过大的自 由裁量权。 n （1）法律僵硬性：如中国刑法规定14周岁以上需要 承担刑事责任。 n （2 ）法律的自由裁量权过大: 如许霆案。 n 《刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大或者多 次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处 罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有 期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的， 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有 下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）盗窃金融机构，数额特别巨大的； （二）盗窃珍贵文物，情节严重的。 n 问题：许霆犯了盗窃罪吗？ n 二、法律区别于其他社会规范的基本特征 n （一）法律具有国家意志性，由国家制定或认 可 n （二）法律以权利、义务、权力、职责为主要 内容 n （三）法律具有国家