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对赌协议的法律属性分析综述

1有名合同说

对赌协议属于射幸合同，大多数学者认为，射幸合同有自己独有的特点，与其他合同相比，其在签订射幸合同时合同的效果是绝对不确定的，而其他合同在签订时其合同效果是相对确定的，射幸合同的当事人在签订合同时不仅不能确定合同的效果，也不能确定合同的法律效力，射幸合同具有射幸性，对未来发生的事具有一种强烈的主观猜想性和随机性，需要触及一定的偶然性才能确定，恰恰对赌协议有一定的不确定性，射幸合同也存在不确定性，它俩都有不确定性，也就是说，协议也好合同也罢其特点就是对将来的事不能够确定，并且是很不确定当事人也不能、不敢肯定合同的内容是否能够实现。崔建远：《合同法》，法律出版社2015年版，第26页．现实中我们比较容易接触到的射幸合同，例如买卖彩票、保险合同、赌博合同等，射性合同能否产生法律效果是一个概率性事件，换句话说，射性合同的实现是以全有或全无的姿态呈现出来，对赌协议投融资双方进行“对赌”，其对赌目标是否能够实现是关乎对赌双方谁行使权利和谁履行义务的关键，对于投融资双方来说权利或者义务也是以全有或全无的姿态表现出来，如果对赌成功则融资方享有一定的获得相应资金等的权利，如果对赌失败则投资方享有获得股权或是现金补偿等权利，符合射幸合同的相关特征，众多学者认为对赌协议属于射幸合同。

崔建远：《合同法》，法律出版社2015年版，第26页．

对赌协议属于附条件合同，该合同有个典型的特征，其当事人要对合同的生效附加上约好的事情，该合同依附于该条件的发生与否，也就是说该事情决定着该合同的效力，该条件的内容必须是客观的、合法的，具有发生或者不发生的可能性，具有不确定性，且该条件决定着合同是否发生和合同是否继续有效，可以说该“条件”在整个合同中起着至关重要的作用。在对赌协议中，投融资双方不管约定什么对赌目标，例如目标公司在业绩上达到什么水平，还是约定对赌目标公司完成上市目标，都具有一定的不确定性，双方在签订合同之后对于条件是否能够实现也是不清楚，对赌目标相当于附条件合同中的条件，对整个合同能否顺利实现发生合同所产生的效力起着关键作用。如果对赌目标能够完则整个合同生效履行，如果目标未能完成则对赌失败其约定的条款不发生法律效力。因此，无论是附条件合同还是对赌协议都可归结于双方当事人所约定的条件是否能够实现且条件都具有不确定性，对赌协议的特征与附条件合同的特征相符合，属于附条件合同。

对赌协议属于担保合同，为了确保合同的顺利履行，担保合同享有权利一方要求对方当事人要对本合同的顺利履行提供一定的担保，若合同不能按约履行则提供担保一方要以约定方式对享有权利一方进行弥补。有些学者主张对赌协议是担保合同，其认为，投资方为了减少因投资失败带来的损失，会要求目标公司提供相应的担保，例如，目标公司的原股东、法定代表人、实际控制人亦或者第三方对目标公司进行担保。若是目标公司未能按期达到协议中的对赌目标，此时投资方可以要求目标公司的担保方对自己履行担保义务来维护自己的利益，比如可以行使要求融资方对自己进行现金补偿或者以高价回购股权等权利，而这种权利的行使就是融资方对投资方所约定的保证，起到了担保作用，这就与担保合同相类似，所以对赌协议属于担保合同。

2无名合同说

由于我国没有明确关于对赌协议的相关法律规定，所以在理论界引起诸多争议。无论是理论界还是司法界，关于解决对赌协议的纠纷都需要有一定的定性，于是把对赌协议与各类合同进行对比，产生了诸多有名合同说。当一种新的法律关系慢慢出现时，人们第一反应一般都是在自己已知的领域内寻找已经存在的类型进行归类，也就是把这种新的法律关系对应到现存的法律关系中去，从而进行分析，得出类似结论，寻找解决办法，出现最终结果。无论把对赌协议认为是射幸合同、附条件合同还是担保合同都存在一定的不合理之处，都没有严丝合缝的符合对赌协议的特征，都不够严谨。

首先，射幸合同说，射幸合同是一种容易诱导双方当事人产生侥幸心理的合同，其最典型的特征就是偶然性和不确定性，合同内容是否能实现不因当事人的主观意志而动摇，而签订对赌协议后对于融资方来说可是以通过主观努力而实现对赌目标的，可以说对赌目标能否实现，很大程度上取决于主观努力。射幸合同具有一定的概率性，合同当事人都具有赌一把的心理，赌概率发生的可能性，而对赌协议并不是传统意义上的“赌”，对赌协议是双方当事人经过考量业绩指标或是利润等目标，经过各项指标的考察才决定的，对赌协议的签订是在双方经过理性考虑、科学分析之后才进行的选择。射幸合同当事人之间的利益是一种非此即彼的状态，即表现为利益冲突、利益对立，签订对赌协议的当事人是抱着合作共赢的态度，本着共同进步的精神来合作的，其利益是相向的。所以，对赌协议不应当是射幸合同。

其次，附条件合同说，合同的主体会在该合同上约定客观、合法的