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第四章 法的起源 一、法的起源的学说 （一）法律起源是个历史事实问题，应由考古学、人类学和社会学来进行历史的实证的研究。 （二）迄今为止，关于法的起源和各种学说主要有：（1）神意说；（2）社会契约说；（3）暴力说；（4）心理说。 （三）马克思主义关于法的起源的学说 1.法不是从来就有的，法是人类社会发展到一定阶段而产生的，法的产生经历了一个长期发展的过程。 2.在原始社会，社会组织的形态经历了原始群、母系氏族、父系氏族的发展，调整社会关系的规范是道德规范、宗教规范和习惯，它们与阶级社会的法是根本不同的。 3.在原始社会后期，随着生产力的发展、私有制的产生、阶级的分化和国家的产生而产生的。 大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜、寡、孤、独、废疾者皆有所养，男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。（礼记·礼运） [马恩关于原始社会的描述] 没有系统地采用暴力和强迫人们服从暴力的特殊机构。 公共联系、社会本身、纪律以及劳动规则全靠习惯和传统的力量来维持，全靠族长或妇女享有的威信或尊敬来维持，没有专门从事管理的人的特殊等级。 部落、氏族及其制度，都是神圣而不可侵犯的，都是自然所赋予的最高权力，个人在感情、思想和行动上始终是无条件服从的。 恩格斯：“这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美好的制度啊！没有军队，宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；……一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。” 二、法产生的根源 私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。 阶级产生是法产生的阶级根源。 社会的发展是法产生的社会根源。社会的不断发展和进步，导致原始社会既有的社会规范无法适应社会冲突，为了维护新的社会秩序，国家产生了，法也产生了。 今大道既隐，天下为家。各亲其亲，各子其子，货力为己。大人世及以为礼，城郭沟池以为固，礼义以为纪。以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里。以贤勇知，以功为己。故谋用是作，而兵由此起。禹、汤、文、武、成王、周公，由此其选也。此六君子者，未有不谨於礼者也。以著其义，以考其信。著有过，刑仁讲让，示民有常。如有不由此者，在执者去，众以为殃，是谓小康。（礼记·礼运） 三、法产生的基本标志 1.国家的产生； 国家是一种特殊的公共权力系统，凌驾于全社会之上，制定或认可法律，并以其强制力来保障法律的实施；同时，国家权力的存在和行使，也有赖于法的确认，所以，国家的产生也标志着法的产生。 2.诉讼与审判的出现；私力救济被限制，而公力救济出现； 3.权利与义务的分离。 恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》：在氏族内部“权利和义务之间还没有任何差别；参加公共事务，实行血亲复仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务这种问题，对印地安人来说是不存在的；在印地安人看来，这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务一样荒谬” 四、法与原始社会规范的关系 （一）共同点： 1.两者都属于社会规范。 2.都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力。 3.都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定。 4.都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。 （二）差异： 五、法律产生的一般规律 （一）法律的产生经历了由个别调整到规范性调整的过程 个别调整是指针对具体的人、具体的事所进行的一次性调整。 规范性调整是指形成或者制定具有普遍适用性的、可以多次反复适用的行为规则来调整社会关系。 （二）法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程 世界上最早产生的法几乎都是习惯法，后来才发展为成文法，而最初出现的成文也大多是以往习惯法的记载。 历史上比较早出现的成文法典有：前18世纪巴比伦的《汉穆拉比法典》。后来有了前7世纪雅典的《德拉古法典》，前6世纪雅典的《梭伦法典》，前5世纪罗马的《十二铜表法》，前2世纪印度的《摩奴法典》。中国是四大文明古国之一，法的起源也很早。前536年和501年郑国先后公布子产的《刑书》和邓析的《竹刑》，前513年晋国赵鞅铸《刑鼎》，前407年李悝编纂《法经》。（沈宗灵） （三）法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程 原始习惯是人类在长期的生产与生活过程中自发形成的，从习惯到习惯法的转变则经过了人类的有意识选择，这是一个从自发到初步自觉的转变。 （四）法的起源的过程受到道德和宗教的极大影响 一方面，许多古代立法明显地表现出道德和宗教的极大影响。 例如《汉穆拉比法典》、《