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重大道德义务构成不作为犯罪作为义务来源摘要：重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源，其关键在于道德义务如何合理的上升为法律义务，即在什么样的情况下普通人实施违反道德义务的行为需要追究刑事责任。有限制的道德法律化不但具有可行性，而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。aa 关键词：道德 重大 不作为 道德义务 刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源，因为道德义务并非刑法的调整范围，将道德义务纳入刑法的调整范围会导致刑法处罚范围的扩大，同时也违背了罪刑法定原则。但是，一般来说，道德的范围要广于法的范围。道德要求人们去做的，法不一定要求。道德义务是有层次的，我国有的学者将道德分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，认为“道德义务和法律义务往往是紧密的联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。”上升为法律义务的道德义务是指不杀人、不偷盗等义务，它是社会对人最基本的要求。道德规范不可能全部法律化，但是随着社会的发展，国家必须尽可能的把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。刑法的任务之一是保护合法权益，不作为犯罪具体表现为在合法权益面临危险时不采取措施保护合法权益。因此，作为义务的强弱及其与合法权益的关系决定了什么样的道德义务才能上升为法律。在这里采用“重大道德义务”的提法。也即，“重大道德义务”可以作为不作为犯罪的作为义务来源。 一、重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的条件 重大道德义务中的“重大”是指，根据普通人的经验、道德规范推定的，为一般社会生活所期待的义务。构成不作为犯罪的作为义务来源的重大道德义务必须具备以下几方面的条件： 1.有履行义务的必要性 履行义务的必要性是重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的前提条件。它主要包括两个方面的内容。 首先，必须有特定危险状态的存在，这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。重大道德义务要求的危险状态具有其特殊性，表现为危险已经出现而又尚未结束的状态。 其次，特定危险状态必须具有具体的紧迫性。即危险状态导致危害结果发生的可能是确定的，而非可能的、或然的。如果危险状态尚未发生，就无特定义务可言。一般情况下，我们所讲的紧迫性是指一个人的生命权或其它重要权利处于即将遭到剥夺的状态。 2.有履行义务的可能性 有履行义务的可能性是指行为人具有履行义务的现实可能性。首先，义务主体必须具有刑事责任能力。其次，义务主体在行为发生时必须具有履行义务的能力。最后，履行义务的主体还具有特定性，必须是只有义务主体才能够排除危险状态。在判断义务主体是否有履行义务的可能性时，必须坚持主客观相统一的原则，从主观和客观两个方面来综合评价义务主体的义务及其履行义务的现实可能性。 3.未履行义务的行为造成了严重后果 这里所说的严重后果通常是指重伤、死亡或造成国家、集体财产特别严重损害的后果。造成轻伤或一般的财产损失不能达到令行为人负刑事责任的程度。 4.履行义务人或者第三人没有显著危险且不违反其他重要义务 这里的“没有显著危险”是指，通过社会上一般人的评价实施重大道德义务所要求的行为不会使行为人自身或者第三人处于危险境地，或者造成显著伤害。“其它重要义务”是指，不能造成行为人重伤、死亡或其它重大合法权益损失或危险的义务。这里主要涉及到这样一个问题——如何衡量利益价值的大小从而做出正确的取舍。在这里，必须要考虑到行为人的期待可能性。如果根据当时的具体环境不能期待行为人实施适法行为，就不能认为行为人主观上具有罪过，因而也就不需承担刑事责任。既然履行义务对行为人而言会导致其有重大显著危险且违反其它重要义务，那么也就是说缺乏期待可能性，因此就没有履行义务的必要性。此时也就不可能再对行为人成立不作为犯罪。 二、重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的现实依据 在国外已有类似的立法例将特定的道德义务作为不作为犯罪的义务来源。但是，我国刑法理论界的通说认为道德义务并不能成为不作为犯罪的作为义务来源。笔者认为，通说的说法是有待考究的。将重大道德义务作为不作为犯罪的作为义务来源在我国是有其现实的必要性和可行性的。 德国、法国、意大利等国家已有立法例将公序良俗和社会公德的要求作为不作为犯罪的作为义务来源。例如，《德国刑法典》第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要义务而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金。”此外，《意大利刑法典》第593条规定：“发现某人昏迷、似乎昏迷、受伤或出于其他危险之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管机关报告的，处三个月以下有期徒刑或者六十万里拉以下罚款。