外资并购我上市公司的法律缺陷及完善.doc

外资并购我国上市公司的法律缺陷及完善 肖明 湘潭大学法学院　　关键词: 外资并购/上市公司/法律缺陷 　　内容提要: 新近出台的大量关于外资并购方面的法规和规章, 为外资并购我国上市公司的实际操作提供了基本的法律框架。但是由于我国内外资立法的双轨制和立法主体的多样性, 造成外商投资立法方面存在着诸如新旧法规之间缺乏衔接、现有法规之间彼此重复冲突和可操作性较差的弊端, 使得实践中外资并购上市公司仍然存在很多问题, 特别是在涉及外商投资待遇及外资并购上市公司后新公司的性质、国有股权转让价格、上市公司股东利益保护、反垄断等等突出而急待解决的法律问题方面, 现行立法存在诸多的缺陷, 亟需从法理和立法上进行规范和完善。 　　由于外资并购在我国发展时间较短, 我国目前尚无统一的关于外资并购方面的立法。新近出台的大量关于外资并购方面的法规和规章, 为外资并购我国上市公司的实际操作提供了基本的法律框架,但由于我国内外资立法的双轨制和立法主体的多样性, 造成外商投资立法方面存在诸多的缺陷。 　　一、外资并购我国上市公司的法律缺陷分析 　　(一) 市场准入问题。 　　近年来随着国际投资自由化的发展, 取消我国外资立法双轨制的呼声越来越高, 很多学者主张在我国外商投资领域更加广泛的实行国民待遇 [1]。我国在入世之后根据W TO 的要求和我国的入世承诺对我国相关外商投资法和《外商投资产业指导目录》(以下简称《指导目录》) 进行了修改。 　　但是, 国民待遇只是意味着尽量对外资并购行为减少不必要的限制, 并非意味着对外资毫不限制,国民待遇原则下外资并不能对东道国所有产业长驱直入。实际上, 就连美国这样对外资开放程度较高的国家对外资进入某些领域也是有限制的, 对于涉及美国国家安全的收购和合并, 美国总统享有否决的自由裁量权, 而且还规定了外国投资者的申报义务,对于未履行申报义务的将追究法律责任 [2]。我国作为发展中国家, 经济相对落后, 国内相关产业发展程度还不高, 如果不对外资的国内并购加以必要限制,将不利于我国国内幼稚产业的发展和国家经济主权的维护, 因此在外商投资领域, 我国目前还应该结合具体情况, 分步骤的实现W TO 规定的国民待遇原则, 反映在外资并购立法领域就是应严格的贯彻《指导目录》。 　　然而, 由于我国缺少有效甄别外资的规定, 使得《指导目录》的规定常常被规避。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》(以下简称《通知》)第2 条规定, 向外商转让上市公司国有股和法人股,应当符合《指导目录》的要求, 但对怎样确认以及怎样保证没有细化的规定。所以, 外资往往能通过间接并购的方式规避该规定的要求。例如, 外商可以利用其控股的国内公司去收购必须由国内资本经营的公司, 在不违背产业目录的前提下间接的控制那些限制或禁止外商投资行业的经营权。这样非但使得我国对外资必要的市场准入限制虚置, 而且使得证券市场成为了外资渗入涉及我国国家经济安全行业的工具。 　　(二) 新公司的性质问题。 　　外资并购上市公司后, 新公司究竟是外商投资企业还是内资企业也是目前较为突出的问题之一。这一问题不但涉及到新公司日后运营中的税收问题, 而且涉及到新公司的监管。在税收方面, 根据《通知》第9 条的规定: 上市公司国有股和法人股向外商转让后, 上市公司仍然执行原有关政策, 不享受外商投资公司待遇。这一规定是出于维护我国市场稳定,防止A、B 股市场间的套利行为, 但这十分不利于鼓励外商收购上市公司国有股的积极性。首当其冲的问题就是外资并购中的税收问题。《通知》并未将被并购的上市公司视为外商投资企业, 因此按现行《外商投资企业和外国企业所得税法》和《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》, 其不得享受外商投资企业的税收优惠, 而2003 年1 月出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》(可参见该规定第18 条的规定) 却是可以的。这种法规方面的矛盾之处让外商无所适从。此外, 如果外商所在国与我国没有建立税收备忘录, 外资并购我国上市公司可能面临双重征税的问题。这些都无形之中阻碍了外资对我国上市公司的并购。这也就是自《通知》颁布后, 外资对我国上市公司的并购并没有像管理层预料的那样如火如荼的重要原因之一。 　　关于新公司监管问题, 如果外资并购上市公司后的新公司不属外商投资企业, 那原则上是不属商务部职权范围的。《通知》第2 条明文规定, 向外商转让上市公司国有股和法人股, 应当符合《指导目录》的要求。凡禁止外商投资的, 其国有股和法人股不得向外商转让; 必须由中方控股或相对控股的, 转让后应保持中方控股或相对控股地位。而国务院部门职能“三定”的原则, 关于外资是否遵循行业政策是由商务部负责的。如果新公司不是外商投资企业, 那就会出现在外资并购上市公司时, 商务部