论委托理财的信托本质.doc

论委托理财的信托本质 委托理财“委托”一词属于合同法上的委托还是信托法上的委托存有争议，不少学者笼统地采用“委托抑或信托”的二元论主张。本文以委托合同遭遇的尴尬和委托理财信托本质的释明为基础，对委托理财的“二元论”做出反思。在对此提出质问的基础上提出“信托”才是委托理财真正的本意，主张信托一元论。 　　 委托理财作为当前新型的投资方式，已逐渐为大众所认知。严格地讲，委托理财并非严格的法律概念，而是金融实务界约定俗成的一种称谓，因而学界对此概念的理解并不统一。依照某一较多采用的观点，委托理财，是指“委托人将资金或证券等金融性资产委托给受托人，约定在一定期限内由受托人管理、投资于证券等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。”[1]人们所说的“受人之托，代为理财”指的就是委托理财。委托一词，可见于合同法和信托法上的规定，前者指委托合同，后者指向信托，那么委托理财的本意到底是合同式委托，还是信托式委托，抑或两者兼备，需要法律上的释明。现实中委托理财名目众多，地方法院于纠纷处理中争议大、结果不统一，关键在于委托理财的定性并不明确。因而有必要对委托理财的性质加以认定，以有效规范之。 　　一、“委托”理财性质辨析 　　委托理财出现至今，其模式有过变迁。传统的委托理财表现为：首先，委托方将资金存入以自己名义开立的证券资金帐户，并把帐户的操作权授权给受托方；其次，受托方在另一特定帐户中存入约定数量的资金或股票，并将该帐户作为委托方资金的担保；再次，受托方对委托方承诺保证收益，即“保底条款”的约定。而当前面向大众、日益普及的委托理财，则是信托投资公司的信托投资计划、商业银行的集合性个人委托贷款、基金管理公司管理的基金、保险公司的分红保险等，受托方以独立帐户募集和管理委托资金，并将集合资金投资于证券市场的股票、基金、债券、期货等金融工具抑或其组合，从而实现增值或其它特定目的。两相比较，传统模式以委托人名义开立账户，当前模式则由受托人开立独立账户。在性质上前者与委托合同相近，后者则接近信托。于是，学界不少观点认为，委托理财可为委托也可为信托。[2]然而，事实是否如此？ 　　（一）委托理财以委托合同定性的尴尬 　　在合同法上，委托合同指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。其法律特征有：（1）以为他人处理事务为目的；（2）合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提；（3）诺成、不要式合同；（4）一般无偿，但若有特别约定时，从其约定。从委托合同的法律特征看，传统委托理财符合委托合同的前两个特征，即出于对受托方专业理财能力信任，将本人的资金委托专业理财人员投资、管理。然而委托合同遭遇了适用的尴尬，无法全然适用于委托理财： 　　1.委托理财的受托人通过管理、投资该受托财产，提供了专业服务，作为对价双方通常在合同中约定一定比例的收益或管理费，并且往往不承担将财产委托给他人处理造成的委托风险损失。这种约定显然不符合合同法上委托合同的本旨。 　　2.委托理财的委托人必须交付资金或证券，且双方订立书面合同，而委托合同诺成、不要 式的特征使它无须以物之交付或义务履行为前提。两者在成立要件上的不一致很明显。 　　3.在委托理财活动中，通常存在第三方监管或担保合同履行，形成特殊的三元主体，法律关系也因此相当复杂，而“委托合同一般不涉及第三方，只有在受托人按照委托人的指令从事委托事务造成第三方损失时，才发生委托人与第三方之间的赔偿法律关系。”[3] 　　由此可见，两者于法律关系层面也颇为不同。 　　综上可见，即便是传统的委托理财方式，也具有一定的独特性和复杂性，以委托合同定性遇到的诸多尴尬，一定程度上表明委托合同无法满足金融领域委托理财的需要。在委托理财中，金融投资、理财人员的专业胜任能力需符合职业性、专业性的高标准，出于吸引投资、减少其他不特定因素的考虑而约定保底条款是特殊的现象，为降低投资中人为风险因素配有金融监管带有经济法的理念，这些是日常生活事务委托的合同心有余而力不足的。 　　（二）委托理财信托本质的释明 　　值得注意的是，作为传统的委托理财方式，虽然委托方以自己名义开立资金账户，但是将该资金账户的操作权授权给受托方所指定的操作员时，资金的占有、使用、处分权能已经实际转移给受托方，该受托方具有实际的所有权，对于委托方而言，只是在名义享有所有权。这符合英美信托法中信托财产所有权的二元结构。[4]当前大众化的委托理财中，则由投资公司等专业理财组织采用自行开立独立账户的方式募集资金，掌握财产的管理、适用权，信托二元结构更为显见。 　　当然不少人否认信托说，笔者在列出其理由的同时一一加以分析指正： 　　理由一：委托理财需要通过双方签订协议形成合同关系，有协议就必然有对价，而信托并非协商的结果，信托的受