发包人因工程质量起诉实际施工人的法律辨析.doc

（摘自网络，仅供个人学习！） 发包人因工程质量起诉实际施工人的法律辨析 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称《解释》）出台，是建筑业的大喜事，对于主导、规范建筑市场健康发展具有重大意义，但其“实际施工人”概念笼统，第二十五条规定的“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的定义很含糊。从施工现场上承包工程施工的实际状况看，可充当“实际施工人”的是总承包人、分包人的项目经理及其项目经理部，以及总承包人、分包人的劳务层作为此工程施工优化组合的作业队伍，再有施工劳务分包企业、包工头招募民工组成的包工队。竣工验收后，总承包人、分包人的项目经理部及其特为此工程施工组合的作业队伍将解体，施工劳务分包企业即拔营，包工头的包工队便解失。那么，发包人因建设工程质量争议及质量保修期间或质量保修期后发现质量缺陷发生的争议，将谁作为“实际施工人”与总承包人、分包人诉为共同被告适合且能见效？这个问题自2005年1月1日施行《解释》以来尚莫衷一是，影响工程质量争议的正确处理。为了妥善处理建设工程质量争议，需要认真辨明该第二十五条的规定。 一、《解释》第二十五条上规定的“实际施工人”究竟是些什么人 在建筑业，建设工程当事人并非都从事实际施工，但法律、行政法规上没有关于“实际施工人”的规定。《解释》提出的“实际施工人”概念符合建筑业实情，显然相对于不从事实际施工的建设工程当事人而言，是指实际从事施工的建设工程当事人，包括企业法人、其他组织和自然人。按其有无相应的施工资质等级划分，可分为具有资质的实际施工人和没有资质的实际施工人；按其承揽工程施工是否符合法定条件划分，可分为实际从事施工的合法承包人和实际从事施工的违法承包人；若按其不同的承揽标的划分，还可分为承包工程的实际施工人和分包劳务的实际施工人。如此将区别不同建设工程当事人的划分细化，反映了维护建筑市场秩序的客观要求，填补了现行法律、行政法规的空白，对于妥善规范、调整建设工程当事人之间的建筑法律关系意义非凡。然而，媒体传播的一些论作竟认为“实际施工人”是指实际从事施工的违法承包人，主要是指包工队、包工头。这一说法，流行在律师、法官中，且成了理解“实际施工人”行使自由裁量权的主导思想。 将“实际施工人”认作只是包工队、包工头等实际从事施工的违法承包人，如此将实际从事施工的合法承包人和其他合法的实际施工人排到法律意义的“实际施工人”之外，违背合法承包人、合法施工人实际从事施工的客观事实及其实际从事施工的合法属性，脱离实际，令人不敢恭维。 众所周知，建设工程是形体庞大、技术密集、结构复杂的系统，受自然条件和社会环境影响大，不确定性因素多，其质量缺陷不全是显而易见的，尤其地基基础工程和主体结构的质量缺陷往往显露于保修期之后。包工头“打一枪换个地方”，由包工头招募民工组成的包工队是有活聚无活散的临时务工群体。说《解释》第二十五条上规定的发包人因工程质量争议可起诉的“实际施工人”，只有包工队、包工头等实际从事施工的违法承包人，对于包工队、包工头和建设工程质量缺陷的特殊性则欠考虑，且与现行法律、行政法规的有关规定不够衔接、吻合，势必影响工程质量争议的处理。 二、发包人因建设工程质量发生争议可起诉的“实际施工人”是谁 实际上，“实际施工人”承包工程的少，多为分包劳务。那么，《解释》第二十五条规定的发包人因建设工程质量争议可与总承包人、分包人一并诉为被告的“实际施工人”，是承包工程的“实际施工人”还是分包劳务的“实际施工人”？ 工程是建筑项目的称谓，建设工程施工即实现建筑物、构筑物及其设施的兴工动料实施建造，而劳务是指建实施建设工程施工的劳动力投入，二者迥然不同，不可相提并论。分包劳务所包的劳动力投入不是工程，未享有承包工程的诸多权利，也不承担承包工程的一些义务，建设部2004年发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）、《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第87号）及近年发布的《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）等文件均称之为不同于承包工程、“分包工程”的“劳务作业分包”。所以，应当将分包劳务的“实际施工人”与承包工程的“实际施工人”区别开来，不可混为一谈。 法律、行政法规所称“建设工程施工合同”是指工程的发承包合同，所称“转包人”、“违法分包人”均指转包工程、违法分包工程的当事人。关于不同的建设工程当事人的工程质量责任，《建筑法》第二十九条第二款规定“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”，第五十五条规定“总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任”，即“分包工程”、“将建筑工