合同订立和履行中法律风险控制（科技厅修改版）..ppt

2.合同的转让：权利的转让、义务的转让、权利义务的概括转让。 （1）矿权合同的转让应当获得批准； （2）一般要设置经对方同意为条件 （3）注意通知与同意规则 （4）注意债务风险，即转让后债务由谁承担 3.债务转移与第三人代为履行的区分，秦启强案 （1）债务转移 1.司法实践中债务转移主要表现为免责的债务承担和并存的债务承担（债务加入）两种情形。 2.债务转移的实质是第三人承接了原债务人的债务，若为免责的债务承担，则原债务人退出合同关系，由第三人承继原债务人的地位；若为并存的债务承担，则原债务人并退出合同关系，由原债务人和第三人共同向债权人承担清偿责任。 3.债务的转移还必须体现债权人的意思，若未经债权人同意，债务人不得将债务转移给第三人。在债权人未同意的情况下，由第三人履行的，仅为第三人代为履行。 （2）涉他合同 1.涉他合同：是指合同权利与义务不仅及于当事人，还及于第三人。这是合同效力扩张的体现，也是合同效力相对性的突破。 2.涉他合同包括由第三人履行的合同和向第三人履行的合同。前者为第三人设定了义务，后者为第三人设定了权利。但必须明确的是，无论是义务性第三人还是权利性第三人，皆非合同主体，只是履行主体而已。 3.涉他合同中向第三人履行的合同有时又称为“利他合同”。横县地税局募捐案件。 （3）司法实践中如何界定债务转移与涉他合同（主要是由第三人履行的合同） 1.真实意思表示是否明确指明？ 2.区分合同主体和履行主体 由第三人履行的合同常常在合同中就事先确定谁为履行的第三人或者事先明确了由特定范围的第三人履行；若合同事先未有此约定，事后由第三人履行的，则可能是债务转移（免责或并存）或者第三人代为履行。区分的关键在于以上二点。 （五）合同解除与终止 1.合同解除：合同解除分为：协议解除、约定解除与法定解除。（1）若双方无法合作，一般倡导协议解除。（2）在法定解除中一定要注意保留通知的证据，同时也给对方合理时间，如商品房买卖合同司法解释规定为3个月时间，否则会十分被动。（3）合同可以约定解除期限，要充分运用约定及合理期间，过期则作废。（4）合同解除后责任的处理，未履行的不再履行，已履行的依97条处理，同时合同中的结算和清理条款依然有效。 一定要特别注意：司法解释规定的3个月的解除合同异议期间 2.合同终止：（1）清偿；（2）抵消；（3）提存；（4）免除；（5）混同。要特别注意合同终止之后附随义务如保密、协助、通知义务的履行。 （六）若合同订有续订期限的，应先续订合同再履行，否则将很被动。 四、违反合同的救济路径 化解法律风险的途径： 关键是弄清楚对方真正想要的利益是什么 途径一：与对方谈判，达成利益平衡； 途径二：借助外部力量寻求解决（行政力量）； 途径三：诉讼或仲裁：启动诉讼程序之前应当进行利弊分析、成本分析； 提示：应审慎选择诉讼或仲裁方式，胜诉不等于实现了诉讼的目的。 谢谢大家！ 签订合同前主体资格方面审查的控制措施：——选择好的合作伙伴是事业成功的一半、就如同找一个好伴侣 （1）签订合同前认真审查对方的主体资格、资信情况、履约能力。 掌握与了解对方的履约能力，应尽可能了解对方当事人的有关信息。订立合同前应对对方的法律地位、经营范围、资信状况以及近期的经营业绩、商业信誉进行必要的考察，如当事人自己进行了解有困难，可以向对方当事人所在地的工商部门进行查询，并且可以通过对方同行业或相关企业进行了解或委托律师作尽职调查。 （2） 权利质疑。 签订合同前做到权利质疑，即要求对方提供法定代表人身份证明、营业执照，委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委托书、 代理人的身份证明等，杜绝凭关系或熟人的介绍草率签订合同的情况； （三）合同形式运用中的实务问题 1.形式自由是合同法的基本原则，特殊的合同一般采用书面形式，商业性合作合同切忌采用口头或者其他不利于保留证据的形式。 2.书面合同的证据效力较强要求一般采用书面形式。特定合同需要采用书面形式，如建设工程合同、房屋买卖合同、融资租赁合同等。 3.特别注意合同法中的某些特殊证据规则，如不安抗辩权的行使需要权利人方提出相关证据； 4. 书面形式中文本语言切忌模糊化，签订补充文本应当注意是作为某某合同的补充协议，不要写“重新”之类的语言，不要轻易写“取代”、“解除”之类的措施。再如“吴某案”。 5.书面合同签字盖章须注意的问题 （1）合同文本掌握最好控制我方最后签字，当然双方一起签字也行，但千万别将盖章后的空白合同交给对方填写和签章：风险何在？（500万元与5000万之争） （2）最好双方一致把内容填好、盖好骑缝章，或草签一个初步的东西以锁定合同内容。 （3）一般要盖合