判例法的比较研究.doc

判例法的比较研究 【 标 题】判例法的的比较研究 ——兼论中国建建立判例法的意义、制度基础础与操作 【标题注释】本文文的研究和写作得到北京大学学“九八五项目规划”和北京京大学客座教授张伟仁先生发发起的“法家拂士教研人才奖奖助计划”的支持，在此致谢谢；笔者并感谢北京大学法学学院白建军教授邀请本人参加加2001年9月在北京大学学法学院召开的“案例研究与与法治现代化高层论坛”，感感谢北京大学法学院20000级研究生宁杰同学帮助收集集有关资料。 【 作 者】】张骐 【作者简介】法学博博士，北京大学法学院副教授授 【编 者 按】在中国建建立判例法制度的确是唱之已已久的老调。但作者之所以老老调重弹，乃因为他看到了中中国司法制度顽症所在，并以以为重唱之老调当为解决现今今中国司法制度改革之悖论的的出路之一。果然如此，再老老之调亦为高调，可唱之调。。作者从判例法制度的存在方方式、操作过程入手，兼以英英美及大陆法国家之判例法存存在与发展予以阐发论证，较较清楚地描述了判例法制度的的轮廓。在此基础上复提出中中国建立判例法制度的可行性性、必要性以及具体思路和方方法。文字清畅，论述严密，，思路观点分明，是一用心之之作。其调成与不成，其音可可嘉，其韵可享，故此刊发以以飨学界有趣于此之同道。 【 正 文】 一、走出司司法改革中的两难选择之路———老调新唱的缘由 “判判例法与中国”是一个老问题题。10多年前，中国法学界界曾经对此进行过认真的讨论论。(注：例如，参见武树臣臣：“对十年间大陆法学界关关于借鉴判例制度之研讨的回回顾与评说”，载《判例与研研究》，1997年第2期；；曹培：“借鉴判例法，推进进改革中的法制建设”，载《《人民日报》1987年3月月13日；武树臣等：“判例例法与我国法制建设(笔谈))”，载《法律科学》，19989年第1期；高岩：“我我国不宜采用判例法制度”，，载《中国法学》，19911年第3期；沈宗灵：“当代代中国的判例”，载《中国法法学》，1992年第2期。。)之后，仍有学者不断进行行更为深入的研究。(注：例例如王利明：“论中国判例制制度的创建”，载《判解研究究》，2000年第1期，人人民法院出版社；以及珠海市市非凡律师事务所主办的《判判例与研究》。)如果再往前前溯，早在70多年前，就有有中国学者论述在中国实行判判例法的必要性。(注：参见见陆鼎揆：“判例与大陆法系系”，载《法学季刊》第四卷卷第一期，1930年。)笔笔者这次老调新唱的直接目的的，是希望通过判例法解决目目前中国司法改革中、乃至法法治建设中的一个不小的两难难困境：司法独立与防止司法法腐败。 法院和法官是中国国法治建设的一支主力军。司司法独立是他们行使职权、公公正司法的基本条件。这些已已经基本上成为人们的共识。。可令人恼火的是，法院及法法官队伍的腐败成为目前一个个突出的社会问题，成为当前前“最大的腐败”。(注：江江泽民：“大力发扬艰苦奋斗斗的精神”(在中纪委第八次次全会上的讲话)，载《人民民日报》，1997年5月116日。)司法腐败的事实招招致了社会的严重不满以及基基于这种不满而产生的制度建建构要求，即人民代表大会，，作为法院由以产生并受之监监督、向之负责的国家权力机机关，要求对法院审理的案件件进行法律监督，即个案监督督。然而，个案监督与法院不不受干涉的独立审判是矛盾的的。(注：参见李学松：“二二十六例个案研究实例的考查查与思考”，载《人大研究》》2000年第3期，第4——8页。)一个有关对法院、、检察院进行个案监督的法律律草案的事实上被长期搁置，，也说明了这一点。(注：参参见“全国人大内务司法委员员会召开个案监督程序规定((讨论稿)征求意见集会座谈谈会”，载《人大研究》19999年第5期；《全国人民民代表大会常务委员会公报》》2001年第1期，第700页。)这些情况表明中国在在实现司法独立、司法公正过过程中所面临的两难困境：一一方面，建设法治国家、实现现司法公正要求司法独立，另另一方面，司法腐败的存在又又使得对司法进行包括个案监监督在内的多种监督的要求显显得十分迫切。一位法学家曾曾说：“不独立还腐败，如果果独立，腐败不更严重?”其其实，笔者以为，司法腐败在在一定程度上恰是司法不独立立导致法官缺乏责任意识的结结果。那么如何既贯彻司法独独立，又有效遏制司法腐败??如此两难同时与中国法治建建设的另一个更大的悖论相联联系：即，一方面只有存在保保证法律严格遵守和执行的司司法机关和执法机关才能建成成法治国家；而另一方面，只只有在法治社会才存在保证法法律严格遵守和执行的司法机机关和执法机关。这两者是一一种相互纠缠、互为因果的关关系。敢问路在何方?矛盾错错综复杂，解决这错综复杂的的矛盾的方法可能也不止一个个。建立中国的判例法制度即即是走出上述两难、并在实践践中“解悖”的一条必由之路路。 这