张永红律师全文解读劳务派遣暂行规定.pdf

张永红律师解读劳务派遣暂行规定 《劳务派遣暂行规定》于 2013 年 12 月 20 日已被人社部立法通过，并将于 2014 年 3 月 1 日正式实施。笔者与郑州天地合劳动法网相关人员一起对该规定 进行分析研究，就该规定进行了全文性解读，希望该解读能够帮助广大劳务派遣 单位及用工单位及时了解最新相关规定，从而合理使用劳务派遣，避免违法用工。 第一章 总则 第一条 为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定， 依据 《中华人民共和国劳动合同法》 （以下简称劳动合同法）和 《中华人民共和 国劳动合同法实施条例》 （以下简称劳动合同法实施条例）等法律、行政法规， 制定本规定。 解读：本条说明了劳务派遣暂行规定的制定依据，以及对于劳动合同法和劳 动合同法实施条例里面相关条款模糊性的问题予以明确，以便在实务中能够更好 地遵循和适用。 第二条 劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业 （以下称用工单位）使用被 派遣劳动者，适用本规定。 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业 单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。 解读：本条明确了劳务派遣的适用范围和适用主体，对于适用劳务派遣的用 工单位予以明确，特别是对于会计师事务所、律师事务所以及基金会和民办非企 业单位等主材使用被派遣劳动者依照本规定执行。但是需要说明的是对于国家机 关、事业单位、社会团体等采用劳务派遣时适用不适用本规定，该规定未予以 明确，这就有可能导致对上述相关单位采用劳务派遣时，本规定无法予以调整 约束，从而造成上述单位滥用劳务派遣。 第二章 用工范围和用工比例 第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派 遣劳动者。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过 6 个月的岗位；辅助性工作 岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工 单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动 者替代工作的岗位。 用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全 体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单 位内公示。 解读：本条基本上是对劳动合同法修正案条款的重申，但是需要注意的是对 于辅助性的岗位，本条予以明确了相关的设置程序，这就避免了实务中有些用工 单位随意的将自己单位的工作岗位设置为辅助岗位从而采用劳务派遣用工。根据 本条规定，用工单位辅助岗位的设置和定性，应当经过职工带便大会或者全体职 工讨论，并与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。这就要求 采用劳务派遣的用工单位，在针对辅助性岗位需要采用劳务派遣时，要遵循上述 程序，否则就有可能涉嫌违法使用劳务派遣工，根据本规定第二十二条的规定， 人力资源部门可以对用工单位提起警告并要求改正，如果因此给劳务派遣工造成 损失的，用工单位还需要承担赔偿责任。 第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数 量不得超过其用工总量的 10%。 前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者 人数之和。 计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施 条例可以与劳动者订 劳动合同的用人单位。 解读：本条是对劳务派遣用工比例的规定，在劳动合同法修正案实施之后， 由于对于劳务派遣规定的用工比例未明确规定，所以全国掀起了一阵劳务派遣用 工比例讨论热，各个地方的劳务派遣用工比例也不同，有 30%、50%甚至达到 60% 的，这就严重影响到劳务派遣工的合法权益，所以本条予以明确规定了劳务派遣 用工比例不能超过用工单位用工总量的 10%。所以对于即将采用劳务派遣的新的 用工单位一定要遵照适用本比例，避免超过本比例采用劳务派遣工。 第三章 劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行 第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订 2 年以上的固定期限 书面劳动合同。 解读：本条再次重申了为了稳定被派遣劳动者的劳动关系，要求劳务派遣单 位应当与被派遣劳动者订 两年以上的固定期限