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论复议机关在行政诉讼中地位［摘要］我国现行法律规范体系对复议机关的行政诉讼地位采取了二元区分的做法，这在很大程度上虚化了行政复议制度的功能。复议机关诉讼地位的确定取决于复议制度的功能定位，从行政复议制度发展趋向看，不将复议机关作为行政诉讼的原告是较恰当的制度选择。 ［关键词］行政复议 功能定位 制度衔接 诉讼地位 ［中图分类号］DF74［文献标识码］A［文章编号］1009-5349（2011）04－0038－02 行政复议和行政诉讼作为现代行政法中最重要的救济手段，共同构筑起保护行政相对方权益的制度网络。由于二者性质上不同，决定了各自价值功能、适用范围、运作机制等方面的差异性，因此，比较理想的制度构设是将行政复议和行政诉讼的制度功能有效地统合衔接起来。而复议机关应否成为行政诉讼的被告，一直以来是行政复议制度和行政诉讼制度衔接中一个颇有争议性的问题。 一、复议机关诉讼地位的二元区分及其反思 复议机关在行政诉讼中的地位，我国《行政诉讼法》采取二元区分的做法。该法第25条规定，经复议的案件，复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。《行政诉讼法》的这一规定是以“谁行为谁被告”的原则作为理论基础的：当行政复议机关维持原来的行政行为时，即便影响了行政相对方权益，那也不是复议机关的维持决定，而是原来的具体行政行为，在这个意义上，该复议决定便不具有被诉的可能性，既然复议机关的维持决定不具有被诉的可能性，那么复议机关在此情形下亦不具有成为行政诉讼被告的可能。[1]而当复议机关改变原来的具体行政行为时，则意味着其行为具有直接影响行政相对方的实际可能，便具有了可诉性。 《行政诉讼法》的这一规定是行政复议制度形同虚设的主要原因。在中国传统文化中，普遍存在着 “厌诉”心理，且在行政复议中，复议机关一旦改变原具体行政行为，就有了成为被告的可能。当复议机关有了这种后顾之忧后，就不得不慎重地作出撤销、责令重新变更、确认违法等决定，即使发现具体行政行为存在一定合法或合理性的缺陷，也倾向于选择维持决定。行政复议的实践非常清楚地印证了这种理论上的担忧。 虚置行政复议制度的消极后果：一方面，浪费资源，拖延纠纷的解决。从行政相对方说，申请行政复议无需缴纳费用，但仍需付出时间、人力、机会和错误成本等；[2]对于复议机关而言，除上述成本，还需要有专门的财力配置。另一方面，增加了社会对政府的不信任。在复议与诉讼的衔接中，我国很多法律规范采取的是当事人选择模式，在实践中，往往有很多当事人希望通过复议这种层级监督的体制寻求他们所期盼的公平与正义。但是，当发现这一切不过是走过场时，一定会对政府信用产生疑问。 二、复议机关诉讼地位的理论争鸣 复议制度虚置状态的形成是以复议机关趋利性的制度选择空间的存在为诱因的。因此，欲想改变复议机关在行政复议中的不作为，强化行政复议制度化解行政纠纷和监督行政机关依法行政的功能，其解决办法便是通过制度安排阻塞复议机关进行趋利性选择的可能性。对此，理论界和实务界有三种不同观点：其一，无论复议机关是否改变原来的具体行政行为，都以原来的做出具体行政行为的行政机关为被告；其二，无论复议机关是否改变了原来的具体行政行为，凡行政纠纷经过复议的，一律以复议机关为被告；其三，相对人如果对复议决定不服，无论是维持、撤销、变更或者复议机关不作为，一律以原行政机关与复议机关为共同被告，即只要经过了复议这一程序，复议机关就当然的与原行政机关负有同等的责任，成为共同被告。按照第一种做法，无论复议机关做出何种处理决定，其均不存在成为行政诉讼被告的可能；第二、三种观点，无论复议机关在行政诉讼中采取何种方式，只要行政相对方的诉求没有得到满足，就将会成为行政诉讼的被告。 从肯定复议机关应作为行政诉讼被告的相关论述看，学界将行政复议机关作为行政诉讼的固定被告，大多是从责任心的角度进行思考的，认为复议机关缺乏应有的责任心。对此，清华大学何海波博士和西南政法大学谭宗泽教授都明确指出，为了克服行政复议机关对复议决定缺少责任心，所有对行政复议决定不服提起诉讼的，均应由复议机关作为被告。学界的看法得到了部分司法工作者的回应。徐正龙和邓志萍法官在《人民法院报》撰文指出，以复议机关和原行政机关为共同被告，可以加强复议机关的责任意识，杜绝其为避免卷入诉讼而草率地作出维持决定；而且，以复议机关和原行政机关为共同被告还可有效地避免复议机关的不作为。[3] 从否定复议机关作为行政诉讼被告的阐释来看，其基本理论根据是“司法豁免”，认为应当赋予具有准司法地位的复议机关以司法豁免的权利。如果行政复议机关作被告，法院实际上是把行政复议活动作为审理标准的，容易模糊行政诉讼真正的焦点