对“从身份到契约”的民法学解读——兼议民法本位的历史演进及其现代评价.doc

对“从身份到契约”的民法学解读——兼议民法本位的历史演进及其现代评价 2009.4(中) LegalSystemAndSociety {l;J占轧会 “从够到匆”的法锦镖 兼议民法本位的历史演进及其现代评价 吕江 摘要身份到契约”是一道关于法律发展史的着名命题,许多民法论着凡涉及民法演变,皆以此展开立论.随着现代 私法的日益复杂化,这一命题越来越多地受到质疑.本文采取’l要素限定法”,即综合经济,社会,历史诸方面因素对其进行 了法学解读,并在此基础上展开了对现代民法本位的评价. 关键词民法本位身份契约实质正义 中图分类号:D913文献标识码:A “从身份到契约”是l9世纪英国历史法学派的奠基人亨利?梅因 关于法律发展史的着名命题.他在运用历史分析的方法考察古代民 法向近代民法的过渡过程中,通过对两种不同类型的”民法本位”,即 “民法的基本观念,目的和任务”的判断,归纳,比较,总结出这一命题 — “身份”这个词可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律,不 论其价值如何,这个规律是可以足够地确定的.在”人法”中所提到的 一 切形式的”身份”都起源于古代属于”家族”所有的权力和特权,并且 在某种程度上,到现在仍旧带有这种色彩.因此,如果我们依照最优 秀着者的用法,把”身份”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态,并 避免把这个名词适用于作为合意的直接或者间接结果的那种状态,则 我们可以说,所有进步社会的运动,到此处为止,是一个”从身份到契 约”的运动. 这一命题对后世产生了极为深远的影响.虽有学者将其斥为”这 显然是对人类发展史的曲解”,但大多数学者还是认同了这一观点. 推崇也好,贬斥也罢,我们若要全面探究这一命题,惟有坚持历史唯物 主义的观点,对其进行深入分析.在当今中国轰轰烈烈制定民法典的 大背景下,这样做无疑对理解民法的本质具有更为现实的意义. 一 ,”身份”:古代民法的特征 民法并非从来就有,它是商品经济发展的产物.在商品经济中, 由于交易频繁,原先适用于简单商品生产和交换过程的非普遍性的, 相对随意的习惯已无法满足正常的交易,”市场越来越需要一套受到 共同遵守的规则来规范社会经济生活”.于是使得国家的统治阶级 “将形成于商品经济活动的习惯概括为法律规范”,便有了”以习惯法 为主要表现形式”的早期民事法律.而作为”简单商品再生产即资本 主义前的商品生产的完善的法”则是奴隶社会全盛时期产生于古罗马 共和国的”罗马法”.罗马法,由于其主要内容是作为私法的民法,且 对后世产生深远影响的也是民事方面的规范,因此,罗马法又被看成 是民法产生的标志.从罗马法到资产阶级民法产生这一时期的民法 也就被归为古代民法了 民法的产生始终离不开经济因素的影响,对古代民法特征的探究 自然也不能忽视对经济因素的考察.在古代社会(奴隶社会和封建社 会),由于奴隶主和封建主牢牢地掌握着生产资料并控制着国家政权, 他们强调自身的绝对权威和利益要求,强迫被统治者无条件地服从. 文章编号:1009-0592(2009)04.014.02 表现在社会关系上,便是森严的等级制.而同样是由严格等级制度构 建起来的一个个”家族”(Clan)就理所当然地成为社会的基本组成细 胞.人与人之间的关系局限于家族,各个成员均有其特定的身份,整 个社会的秩序即以此身份关系为基础,一个人的社会地位在其出生时 就不可改变地确定了.它典型表现在:家父——家子,夫——妻,奴隶 主——奴隶,封建主——农奴……因此,我们可以说,”身份”——这种 基于人格不平等而导致的人身依附关系——便成为古代民法的特征. 换言之,古代民法的中心观念在于使各人尽其特定身份上的义务,也 即民法本位在古代民法阶段体现为”义务本位”. 二,”契约”:近代民法的核心 近代民法脱胎于古代民法中,是自由资本主义时期市场经济的产 物.市场经济要求有一定的法律规范来调整市场经济关系,维护新兴 资产阶级的经济利益,推动市场经济的快速发展.这样,近代民法的 产生便有了具有决定性意义的社会基础. 近代民法以19世纪自由资本主义时期的市场经济为社会基础. 自由资本主义强调个人权利,对”私人的联合”以及国家的干涉持反对 态度:在哲学思想上,启蒙运动则肯定了人的平等,自由,反对专制统 治.在此背景下孕育而生的近代民法遂确立了它的四项原则,即平等 自由的人格,所有权神圣,契约自由及过失责任.其中,契约自由原则 更是被认为是近代民法的核心精神,”对于维护个人之自由与尊严,促 进社会经济之发展,文化之进步,贡献至巨.’权利能力平等和所有权 神圣是契约自由的前提,而过失责任是契约自由的保障手段.” 契约,即平等主体的自然人,法人,其他组织之间设立,变更,终止 民事权利,义务关系的意思表示一致的协议.它的前提必须是合同双 方地位和合同内容的平等,身份