复旦大学国际法学考研考博国际法笔记详解.doc

第一章 绪论 《捕获法》与凯瑟琳号案 这是一起看似简单，实际上极为复杂的国际争端案件。首先，这是由海上航行引起的争端。凯瑟琳号是在荷兰与葡萄牙之间海战中被荷兰舰队捕获的葡萄牙武装商船。解决凯瑟琳号所涉国际争端的前提是：葡萄牙能否以海上探险发现为由垄断相关航线？教皇可否划分西班牙与葡萄牙的海上霸权，以及两国的相关条约是否约束荷兰等其他民族独立国家？格劳秀斯在《论海洋自由》首先论证：所有人依国际法均可自由航行。海洋自由的国际法原则由此建立，以后逐渐形成了公海航行自由这一现代海洋法的基本制度之一。 其次，这是荷兰与葡萄牙之间在远离欧洲大陆的印度洋和通往南中国海的马六甲海峡发生的一场战争。格劳秀斯认为，战争有正义和非正义之分。在凯瑟琳号案中，荷兰东印度公司的护航舰队采取行动，旨在还击葡萄牙人的攻击，维护荷兰人的贸易自由和航海自由权利，因而是正义的。《捕获法》以大量篇幅阐述战争的正义性，并归纳了许多战争的正义性原则。 最后，格劳秀斯为凯瑟琳号辩护的难处，不仅在于当时缺乏现成或清晰的有关国际法，而且由于部分东印度公司的股东以基督教徒之间不应开战，因而拒绝荷兰捕获法庭判给补偿的战利品。为了论证荷兰人在海上反击葡萄牙人的战争及捕获物的正当性，格劳秀斯不得不以该案为典型，从根本上阐述国际法的基本法则，归纳相关法则和规律，并以此为出发点展开对《捕获法》整篇的分析、论证。 《战争与和平法》 它编纂了当时欧洲各国实践中的国际法规则，直接起到了规范作用，以致被誉为《圣经》般的法典。作为奠定现代国际法的科学体系以及起到国际法典作用的《战争与和平法》，首先从最一般的法理角度阐述了战争与法的内涵及分类。这是国际法的法哲学基础。格劳秀斯主张从自然法的立场来看待战争的正当性问题，因而区别于以后实在法学派的战争观。基于这一立场，格劳秀斯探讨了法的概念，包括作为行为规则及其分类—上下者的法和平等者的法。这一分类为作为后者的国际法性质指明了方向。国家为其人民共同利益而行使对外主权，因此国际法属于公法。其第一卷具有导论性质，属于基本原则的范畴。格劳秀斯战争观的核心理念和基本原则是为和平而战是正义的。格劳秀斯从区分公战与私战出发，阐述了作为国际法主体的主权国家。其第二卷从讨论战争的原因出发，分析了国际法上的财产等通常被认为与上述主权者的主体相对应的客体问题，因而构成了和平法部分。其第三卷完全是关于战争法或者说狭义战争法的内容。关于战争的规则，首先是如何认定战争中允许的行为，包括行为的范围和方式。总体上看，《战争与和平法》确实创立了一整套现代国际法赖以发展的科学体系，因而格劳秀斯也不愧为“国际法之父”。 Westphalia Congress 威斯特伐里亚公会，1643-1648为结束欧洲30年战争而召开，签订了《威斯特伐里亚和约》，确定了主权平等、领土主权、不得违反国际条约等国际法重要原则，标志着近代国际法的开端。从实在的国际法来看，威斯特伐利亚和会及其合约确定的规则具有如下意义。第19页—7项 试述近代国际法产生的条件及其特点 近代国际法产生的条件有以下四点：(1)独立主权国家兴起；(2)威斯特伐利亚公会；(3)格老秀斯的《战争与和平法》；(4)资产阶级革命，特别是法国资产阶级革命。其特点在于：(1)确定了一系列调整近代国家关系的国际法原则；(2)国际法领域扩大了，得到了系统的发展；(3)适用范围扩大，最终形成了包括一系列原则，规则和规则和规章制度在内的独立的法律体系。 国际法的渊源，在司法意义上，是指国际法院在根据国际法解决争端时可以适用的法律。根据《国际法院规约》，其中包括国际条约，国际习惯，一般法律原则与作为辅助性的司法判例及权威的国际法学说。在文件意义上，是指国际法院在根据国际法解决争端时可以查寻的法律。现代国际法的渊源同样可以作为国际义务的依据。 国际条约是指国家间所缔结的而以国际法为准的国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内，也不论其特定名称为何。条约是国际法的首要渊源，也是各国承担其国际义务的主要依据。 国际习惯是指经接受成为法律从而具有法律约束力并可适用于具体案件争端解决的国际惯例。国际习惯只有在成为法律，即国际习惯法之后才是引起国际义务的依据，与条约一样构成国际法的渊源。国际习惯只有在各国实践具有普遍性，且各国承认有义务这样做的条件下，才能成为法律。国际法院倾向于采用较高标准认定国际习惯法。 International Usage / International Custom在国际法上，国际习惯专指有法律约束力的国际惯例；通常情况下，国际惯例取其狭义，即作为未具有法律拘束力的通例使用；国际惯例若被接受为法律就成为国际习惯。二者不同点主要表现在：第一，国际惯例是尚未达到具有完全法律效力的惯常行为，而国际习惯是各国重