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土地承包经营权入股农民专业合作社的三个法律疑难解析 【摘要】对于家庭土地承包经营权入股农民专业合作社,目前还存在着土地承包经营权估价、土地承包经营权设定抵押和转让三个疑难问题。解决这三个问题,必须先从总体上考虑到保障农民根本利益及限定土地用途问题,进而认识到应当尽快建立健全农村社会保障制度,建立健全相应评估制度和相应监督机制,从而为土地承包经营权入股农民专业合作社扫除制度障碍。 【关键词】土地承包经营权;折价入股;农民专业合作社 【作者简介】刘俊,东华理工大学法学系主任,教授,硕士生导师;周春华,东华理工大学法学系讲师。 农村土地承包经营权是我国农村广大农民的最根本性权利之一,党的十七届三中全会作出的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中提出:“加强土地承包经营权流转管理和服务,建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。”这为进一步加快农村土地承包经营权流转制度的改革提供了政策依据。但在我国现行法律制度下,不仅农村土地承包经营权的类型不一,而且法律、法规对不同类型的农村土地承包经营权的流转的规定也不尽一致,特别是对以家庭为单位取得的土地承包经营权入股农民专业合作社尚存在一定难以澄清的疑难。因此,以十七届三中全会精神为指导,对我国相关立法进行梳理,厘清土地承包经营权入股农民专业合作社的法律疑难显得十分必要。 一、两类土地承包经营权的不同权利属性及入股农民专业合作社的区别性规定 在我国现行法律体系下,根据农村土地承包经营权取得方式的不同将其具体区分为两类:一类是以农户(家庭)为单位取得的土地承包经营权;另一类是另外一些个人和组织按照团体的形式采取招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权(以下简称以其他方式取得的土地承包经营权)。而依土地承包经营权是否进行登记,又可将其分为物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。前者包括以家庭为单位取得的土地承包经营权和经登记而以其他方式取得的土地承包经营权。《农村土地承包法》第49条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转。”结合物权法的规定,我们可以得出结论:以其他方式取得的土地承包经营权,经依法登记的才具有用益物权效力;而未经登记的,则只能作为一般债权。有学者指出,因此种承包关系不涉及成员权的内容,对承包人的主体资格也没有限制,对承包人的权利也不必要一定成为一种长期稳定的权利,当事人间的权利义务关系应当由合同法来调整。当然,如果当事人愿意使其承包经营权成为长期稳定的物权,也可以依照法律规定经登记而设定物权。其土地承包经营权的入股须按照物权法和土地承包法的规定进行;但如果未经登记,其取得的土地承包经营权是否可以入股、如何入股,则应按照合同法、公司法等法律的规定进行。 土地承包经营权入股,是土地承包经营权流转的重要方式之一,物权法与土地承包法一脉相承,根据其权利取得方式的不同对其流转进行了区别性规定。对于以家庭为单位取得的土地承包经营权的流转,应依照《物权法》第128条的规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”,原则上不可以入股,而对通过其他方式取得的土地承包经营权,根据《物权法》第133条的规定,其流转依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,可以以转让、入股、抵押或者其他方式流转。 具体到以土地承包经营权入股农民专业合作社的问题,2007年开始实施的农民专业合作社法本身并未作出具体规定。但根据《土地承包法》第42条的规定,农户可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。同年6月农业部发布了《农民专业合作社示范章程》(以下简称《示范章程》),《示范章程》虽然不具有强制效力,但其规定可作为参考。《示范章程》第38条规定,本社成员可以用货币出资,也可以用库房、加工设备、运输设备、农机具、农产品等实物、技术、知识产权或者其他财产权利作价出资,但不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。成员以非货币方式出资的,由全体成员评估作价。土地承包经营权显然属于“其他财产性权利”的范畴,农民专业合作社属于农业合作生产组织的典型代表。因此,两类土地承包经营权作价入股农民专业合作社都没有法律上的障碍。但仔细推究土地承包法、农民专业合作社法的有关规定,两类土地承包经营权在入股农民专业合作社问题上仍存在一定的区别。 第一,两类土地承包经营权可以入股的范围不同。以其他方式取得的土地