法律引证的制度意义.docx

2019年法律引证的制度意义 　　 　一、为什么讨论法律引证法律引证是法律职业者特别是法官依据案件事实，寻觅并援用法律和判例的过程。法律引证被以为是法律职业的一项根本锻炼。特别是以“遵照先例”为根本准绳的普通法系国度，例如美国，在其法学院的职业教育中，包含法律引证内容的legalResearchandWriting是一门重要的职业课程；更树立了庞大的法律引证数据库，最著名的是LexisNexis数据库的Shepard报告效劳(谢泼德引证效劳)。Shdpard\sCitations效劳可以提供以下资料之综合引证历史和评价：联邦判例法，包括未发布之判决；来自全部50州及D．C．和波多黎各的判例；美国法典以及来自于全部50州的法典；规章，包含联邦行政法典；美国和州的宪法条文；法院规则，包括联邦证据规则和联邦民事程序规则；特定的法律出版物；单个美国专利；加拿大判例法；同时，Shepard\s还能提供查找渊源的功用，如查找所援用案例和相关的文章。在一定水平上，法律引证才能是判别法律职业者特别是法官裁判才能上下的一个重要参照系。 ? 　　 　　法律引证并不只是普通法系国度法官的根本请求。在以成文法为主要特征的中国，法律引证同样有重要作用。虽然中国的法律引证限于法官在判决书中援用法律法规、司法解释以至规章，并不援用判决，但即使如此，判决书援用法律法规自身就是有效联合司法和立法关系的重要途径。 ? 　　 　　我的想象是，假如中国的法院判决书还能够援用先前判决，那么或许也可以迸一步加强法院判决的压服力。本文凑合中国法院判决书援用法律法规、先前判决以及司法解释这几种法律引证的意义、利害以及前景展开剖析。 ? 　　 　　二、引证法律的意义在中国的法院判决书中，最常见的法律引证类型是引证全国人大及其常委会制定的法律。法院直接援用和根据法律作出判决是天经地义，但我以为，这其中包含着十分重要的法理问题。实践上，在中国，并不是一切的全国人大及其常委会制定的法律，都可以被法院判决书引证。法院不能引证一切的法律，恰恰反映呈现行立法制度的问题。法律条文即便其内容特别先进，但假如不可以被法院引证和适用，那就没有什么实践效能。当然，最高法院如今是经过制定司法解释的方式来处理法律的可适用性问题。根本上，每出台一部重要的法律，例如，20XX年经过的《中华人民共和国物权法》，最高法院就会制定关于该法律的司法解释，但在出台时间上明显滞后。 ? 　　 　　但我以为，在立法过程中，能否直接加强法律的可适用性?假如可以让法院直接在判决书中引证法律条文，可能更有助于法律实践效能的发挥。而这又对立法活动提出了更高的请求。例如，在法律条文中可能需求规则的内容更为细致，罗列更多的可能情形；另外也要让法律条文更具有可操作性，例如，在民事实体法中引入民事诉讼程序的规则，这样更利于法院直接引证和适用。 ? 　　 　　这也就意味着，立法活动所制定的法律特别是民事法律，并非仅仅是一种指引人们行为的社会标准，更多的是一种裁判标准。例如，苏永钦就以为，民法和公法的不同之处在于它其实是以裁判者，而非买卖群众为真正的标准对象。“高度逻辑、体系化的法典反而制造认知的障碍，妨害标准目的的达成”，因而，更合适于专业的裁判者适用。由此，法院判决书引证法律的前提，应当将法律特别是民事法律了解为一种裁判标准。但将法律了解为一种裁判标准，又不限于立法上的改良。实践上，也意味着让法官最大限度地行使解释法律权，尤以民法为典型，法官经过引证民事法律条文并对其停止各种可能的解释，从而作出符合道理的判决。在这个意义上，引证法律和扩展法官解释法律的权利是同步的。 ? 　　 　　引证法律和解释法律并不用然意味着能够对法律停止违宪检查。即便是属于普通法系的美国，法院固然具有违宪检查权，但在处置普通法和制定法的关系时，同样要面临着司法和立法的均衡问题。在中国，法院引证和解释法律，并不会对法律自身的合法性作出明白判别，即便是法院能够引证宪法条文。但引证宪法条文只是加强判决的说理，而不是用来判别法律条文的合法性。例如，惊动一时的“齐玉苓案”，其引证的宪法条文是第46条，意在阐明受教育权是一项重要的根本权益，但其裁判的法律根据却又是民法通则以及教育法，引证的宪法条文也不是旨在判别民法通则和教育法相关条文的合法性。因而，在这个意义上，法院判决书其实也是能够有条件地引证宪法条文的。 ? 　　 　　三、引证判决的意义在中国，法院判决书并不能直接援用先前判决。一个比拟权威的说法是以为，中国并不存在判例法，也不应采用判例法制度。主要理由是判例法制度不合适中国现行的制度，换句话说，可能会形成司法权对立法权的进犯。但由于在司法理论中，新问题的呈现常常需求下级法院向上级法院请示，因而，除了最高法院统一制定司法解释之外，最高法院定