中国民法商法化举隅.pdf

中国民法商法化举隅 张谷* 以我国民事法而言，由于长期以来民商合一理论占据主导地位， 民法的商化是一种普遍现象。例如， 《中华人民共和国民法通则》 （以下简称 《民法通则》）关于个体工商户和个人合伙，基本上是作 为小商人或商业性组合来设计的；企业法人和联营的规定，全民所 有制企业的经营权的规定，企业法人、个体工商户和个人合伙的名 称权转让的规定，知识产权的规定，二年时效的规定和高度危险作 业的侵权责任，都与商事有关。就 《中华人民共和国合同法》 （以下 简称 《合同法》）而言，由于借鉴了统一私法协会的 《国际商事合 同通则》和联合国 《国际货物销售合同公约》的许多规则，其商事 化的程度更加惹人注目，如融资租赁合同、格式条款、行纪、运输、 仓储等营业，是为著例。但是另一方面，对于商业实践和商法的研 究关注不够，结果在民事法律、法规、司法解释或学说中间，又呈 现出另外的两种矛盾的倾向：要么是商化过度，要么是商化不足。 本文以后一现象为重点，捎带也谈及前一现象。 * 作者单位：北京大学法学院。 一、民法过度商化的例证 或许，下列情形可以看做是民法的过度商化的表现。 例一，委托的无偿性是区别于雇佣有偿性的重要原则，若欲兼 顾商事委托，只要规定可以依交易习惯或当事人约定，得为有偿委 托即可。但法律却规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其 支付报酬。当事人另有约定的，按照其约定 （《合同法》第四百零 五条）。这可能会成为民事受托人滥用诉权的诱因；而为了防止此种 不利，委托人最好事先为无偿的特约，结果徒增交易成本；更麻烦 的是，民事委托不像商事委托那样有价 目表或交易惯例可循，法官 决定受托人的报酬可能缺乏依据[1]。 例二，依照 《民法通则》，保证人除非有明确约定，否则只承担 补充责任，有先诉抗辩的利益 第（八十九条第一项）；依照 《中华人 民共和国担保法》 （以下简称 《担保法》），保证人原则上虽承担连 带责任，但因限于为九种经济合同 其（具有商业性质）作保证，从 商法角度看，加重其责任，自无不当 （第十九条）。但 《担保法》 的司法解释为了和 《合同法》对于 《中华人民共和国经济合同法》 的取代相匹配 见（解释第一条），却将连带责任推广到一切民事债务 的保证人，彻底取消了保证人的先诉抗辩利益，从根本上篡改了 《民法通则》的一般性规定。 例三， 《中华人民共和国公司法》 （以下简称 《公司法》）第十 二条，限定公司转投资不得超过其净资产的百分之五十，但公司如 果受让其他公司之股份或出资比例时，或者吸收合并其他公司时， 是否也受第十二条的限制呢？净资产处于变动中，以什么时点为基 准来判断是否超过呢？此种不区分业务性投资与非业务性投资的作 法，恐怕是无法实行的。 《意大利民法典》1709条[1]也有有偿性的推定，因为要为同节合并规定的行纪契约 和运送承揽契约预做铺垫。 例四，行纪人与第三人订立合同的，由于第三人不履行义务致 使委托人受到损．害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但另有约定 的除外 （《合同法》第四百二十一条）。此乃所谓保付责任 （德 Delkrederehaftung，法Ducroire)，英国法称负此种责任者为保付代理 人 D（elcredereagent)。保付责任人因其须负直接责任，并非为保证 人，故无检索利益。但行纪人毕竟只是间接代理人，因此，依 《德 国商法典》第394条、 《瑞士债务法》第430条、 《意大利民法典》 第1736条，以契约中有承担约定，或者行纪人营业地有此商业惯例 者为限，行纪人才负担保付责任；承担责任后，行纪人可以请求特 别佣金。我国法律或许认为行纪人应表现其最高信用，所以仿效日 本、英国法例。 例五，民法学理上一致认为，自无权利人处受让动产者，只要 取得占有之时不知道出让人无处分权 （对处分权的善意），即可取得 该动产之所有权。这在德国商法第366条主要是考虑行纪商受托以 自己名义处分委托人之物时，行纪商有处分权但无所有权，有必要 扩张对交易安全的保护。而在 《德国民法》第929条则要求受让人 必须对出让人之所有权 而（不止是处分权）具有善意，始受保护。 二、民法商化不足的例证 我国民法的商化不足，换言之，民事法对商事交易没有作出特 别安排或为此预留空间，这样的情形更值得注意。例如，我国 《担 保法》对债权的担保性让与，未置一词；