实际施工人的法律责任和权利_熊炜.pdf

第 卷第 期 泰州职业技术学院学报 7 5 Vol.7 No.5 年 月 JournalofTaizhouPolytechnicalInstitute 200710 Oct.2007 实际施工人的法律责任和权利 熊 炜,赵庆华 (扬州大学 审计处,江苏 扬州 ) 225009 摘 要:实际施工人违法承包工程现象在我国较为普遍,最高人民法院对此作出了司法解释。 通过对实际施工人的界定,实际施工人构成要件的阐述,实际施工人承包工程的合同 的效力的确定阐述了实际施工人应当承担的法律责任,以及根据合同相对性原则,实 , 际施工人应当享有的法定权利。 关键词:实际施工人;合同效力;法律责任 中图分类号: 文献标识码: 文章编号: ( ) D92 A 1671-0142200705-0066-04 为规范建筑市场,保证建设工程质量,我国建筑业实行市场准入制度,《建筑法》规定承包人必须有 相应资质才能承包相关工程,禁止承包人转包、违法分包建设工程,禁止未取得资质等级证书的企业承 揽工程。但是目前建筑市场上,挂靠、转包、违法分包的现象大量存在,低资质、无资质企业甚至是个人承 包工程现象较为普遍,这些低资质、无资质群体构成了施工一线的实际施工人。最高人民法院于 年 2004 月 日公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》),《解 10 26 释》第 条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工 26 人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠 [1] 付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这对保护实际施工人权益,维护社会稳定,创建和谐社会 起了重大作用。但《解释》并未对实际施工人的概念、范围作出明确规定。笔者就实际施工人的地位、应承 担的法律责任及其享有的权利义务提出几点看法。 一、实际施工人的界定 (一)实际施工人的定义 《合同法》在建设工程合同分则中提及“施工人”,“施工人”概括了建设工程施工合同的所有合法施 工主体,包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。可见,《合同法》中的“施工人”是指有 效合法的工程合同主体。《解释》第四条涉及实际施工人概念的表述是“没有资质的实际施工人”,第二十 五条将实际施工人与分包人、总承包人并列表述,第 条更将实际施工人作为与“转包人”、“违法分包 26 人”相对应的对方当事人而为规定。由此可见,实际施工人并非《合同法》所界定的“施工人”,根据《解 释》,实际施工人应理解为转包和违法分包的承包人,没有资质的而以有资质的建筑施工企业的名义与 他人签订建设工程施工合同的承包人。 (二)实际施工人的构成要件 ()有独立于发包人与承包人之外的第三人存在 施工合同由当事人双方,即发包人和承包人(包 1 括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人)签订后,施工合同即成立。承包人应当按照合同 约定履行施工职责。但在实际施工中承包人并未履行自己的义务,而将应当由自己完成的施工任务全部 或部分地交给独立于发包人与承包人之外的第三人即实际施工人完成。 ()实际施工人是施工任务的实际承担者 由于承包人将合同约