建立企2业法律风险管理机制之我见.doc
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建立企业法律风险管理机制之我见
曲延兴
经过十几年市场经济浪潮的磨砺和冲洗,随着中国企业与世界经济的融合度越来越高,我国企业家的法律意识得到了较大的提高,大多能通过法律救济的途径来维护自己的合法权益。但随着世界经济一体化和市场经济的进一步发展,随着企业所处内外环境的日趋复杂,人们观念和思维方式的变化,如果企业家的法律意识仍停留在通过法律救济的途径来维护自己的合法权益,而对自己企业所面临的消费者、竞争、公共关系、供应商、经销商等外部环境,以及人力资源、财务、生产、决策等内部环境,可能产生的法律风险没有足够的认识与防范,一旦风险爆发,企业自身难以掌控,往往带来相当严重的后果,有时甚至是颠覆性的灾难。因此,建立企业法律风险管理机制,是加强企业风险管理最基本的要求。
一、企业法律风险的含义、特征和分类
“企业法律风险”的概念是在《国有企业法律顾问管理办法》中第一次正式提出。所谓“企业法律风险”,是指在法律实施过程中,由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的,与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。法律风险不等于违法风险,但所有导致法律风险的行为都具有不规范性。法律风险的成因包括违法行为、自甘冒险行为、法律的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性等。单从企业法律风险管理的角度来看,法律风险,是指在企业从筹备设立起到依法彻底终止前,由于对法律规范的生疏或忽略,其作为或不作为的行为与法律规范存在差异,并因此而未尽法定义务或未行使法定权利,从而导致其受到处罚、承担民事或刑事责任,以及单方权益丧失的可能性。法律风险可能导致的损害包括:经营性损失(收益或利润损失、成本或责任增加等);民事索赔、判决或裁决(包括辩护及和解费用);行政或刑事处罚或制裁;企业资产(包括有形和无形财产)受损;商誉受损;其他损害。
从上述的概念可以看出企业法律风险的主要特征是:
(1)发生的可能性。既然是风险,就应当是指将来可能发生的,而不是已经或肯定发生的或不可能发生的行为;
(2)后果的不利性。这种可能发生的行为将给企业带来不利的法律后果;
(3)成因的复杂性。造成法律风险的原因较为复杂,既包括企业自身法律意识淡薄,对法律环境认知不够,经营决策不考虑法律因素,甚至故意违法经营等内部因素,也包括立法不完备,法律法规及政策的变更,执法不公正,合同相对人失信、违约、欺诈等外部因素。
(4)风险的可控性。法律风险是可以预见和避免的,因此说法律风险是可以防范和控制的。
法律风险的分类:从风险形成角度讲,法律风险包括内部法律风险和外部法律风险。内部法律风险,是指企业自身设立、内部运营过程中伴随而来的风险。比如,公司设立登记、股东股权转让、经营方式手段等是否合法合规。外部法律风险,是指企业作为一个主体与外界政府、其他公司、组织、个人等进行投资、交易等过程中形成的法律风险。比如,投资行为、交易行为、资产管理、融资等行为引起的风险。
从风险的对象角度讲,法律风险包括企业经营者、管理者面临的风险;企业的经营管理系统与组织的稳定、完善与安全风险;制度规则的风险;资本与资产运行管理的风险等。
二、企业法律风险的表现形式
1、企业设立中的法律风险:在设立企业的过程中,企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计,是否完全履行了设立企业的义务,以及发起人本身是否具有相应的法律资格等。包括企业法律形态选择的风险、企业设立法律文件的风险、企业权益分配的风险、股权转让中的法律风险等。
2、合同法律风险:指在合同订立、生效、履行、变更、解除或终止及违约责任的确定过程中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。合同风险是企业经营过程中的主要风险之一。包括:合同订立中的风险、合同履行中的风险、合同变更、解除与终止中的法律风险、合同的生效及风险、违约责任承担风险等
3、企业并购法律风险:企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规,且操作复杂,潜在的法律风险较高。包括:地方保护的风险、商业贿赂的风险、重大诉讼和仲裁的风险、目标公司带来的风险(主体资格、资产存在、职工安置、债权债务等)、市场的风险等。
4、知识产权法律风险:知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果,其客体是一种非物质形态的特殊财产,要求相关法律给予特别规定。很多企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护,从法律风险的解决成本看,避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。包括:专利权法律风险、商标权法律风险、著作权法律风险、商业秘密中的法律风险。
5、人力资源管理法律风险:在企业人力资源管理过程各个环节中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中,都有相关的劳动法律法规的约束,企业的任何不遵守法律
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